לא בדיוק אותה דירה, אבל בערך

כפי שניתן להבין מהדוגמא שהובאה, לעתים אחד הצדדים להסכם אינו יכול לקיים באופן מדויק את החיוב שלקח על עצמו, אך הוא מבקש לקיים את החיוב תוך שינוי לא גדול, כגון באמצעות מסירת נכס חליפי דומה. כמובן שקיים גם המקרה ההפוך, בו הצד הנפגע, שמעון במקרה הנ"ל, יבקש לקבל דירה חלופית, וראובן הקבלן יסרב ויעדיף לפצות את שמעון בפיצוי כספי.

במקרה שתואר כאן, יוכל ראובן הקבלן לנסות ולבסס את דרישתו על הדוקטרינה של "ביצוע בקירוב". תורת הביצוע בקירוב קובעת, כי אם לא ניתן לקיים את החיוב המוסכם בדייקנות, אולם ניתן לקיימו בשינוי קל ולא מהותי, רשאי בית משפט להורות על אכיפת החיוב, תוך שההבדלים נלקחים בחשבון. אם קיים פער בין החיוב שעליו הוסכם לבין הביצוע בקירוב, ישלם הצד המפר לצד הנפגע פיצוי כספי בשיעור ההפרש.

לפני שחוקי החוזים הישראליים החדשים נכנסו לתוקף, נקלטה תורת הביצוע בקירוב במשפט הישראלי כחלק מדיני היושר של המשפט האנגלי (שם היא מכונה cy-pres). עיון בחוקי החוזים הישראליים (חוק החוזים הכללי וחוק החוזים התרופות) מלמד, שלא נכלל בהם במפורש עיקרון הביצוע בקירוב. בנסיבות אלו ראוי לבחון, האם למרות היעדרותו של העיקרון המפורש מהחוק החרות, ההלכה הפסוקה הכירה בתורה זו כחלק מהדין הישראלי.

בעבר, השאירו בתי-המשפט את השאלה בצריך עיון, והיא לא הוכרעה. כך למשל, בע"א 289/78 אשד נ' לובר ואח', פ"ד לג(1)13, סברה השופטת מרים בן-פורת, כי גם לאחר חקיקת חוקי החוזים הישראליים, הדוקטרינה של ביצוע בקירוב ממשיכה לחול, בעוד הנשיא אהרון ברק השאיר את השאלה בצריך עיון. כך למשל, בע"א 256/89 אליאס נ' כובס, פ"ד מו(3) 557 נקבע, כי השאלה לא הוכרעה בברור.

באחרונה הונחה השאלה שוב על שולחנו של בית המשפט העליון, ובפסק דין מחודש אוגוסט, שניתן ע"י השופטים תיאודור אור, דורית בייניש ויצחק אנגלרד, נקבע, כי רוחה והגיונה של תורת הביצוע בקירוב עולים בקנה אחד עם מגמות שיפוטיות מודרניות, ועם עקרון תום הלב שבמשפט הישראלי.

בע"א 2686/99 אייזמן נ' קדמת עדן בע"מ ואח' (לא פורסם) קובע השופט אנגלרד, כי הדין הישראלי אינו נזקק עוד לדוקטרינה האנגלית של ביצוע בקירוב, וכי לדיני החוזים הישראליים הכוח להתמודד בעצמם עם הסוגייה של התאמת ביצוע החוזה ואכיפתו לתנאים ולנסיבות המשתנים.

באותה פרשה מדובר היה על פרויקט של דירות נופש על שפת הים בחדרה, אותו יזמה חברת קדמת עדן בע"מ. המערער, וולף אייזמן, התקשר בחוזה עם קדמת עדן לרכישת יחידת נופש בפרויקט. קדמת עדן נקלעה לקשיים כלכליים, ומכרה את זכויותיה בפרויקט לחברת עונות מקבוצת מריו לזניק. אייזמן סרב להצעת קדמת עדן לבטל את החוזה ולקבל חזרה את כספו. פרויקט דירות הנופש שהקימה חברת עונות היה שונה בפרטים רבים מהפרויקט שתוכנן בזמנו ע"י קדמת עדן.

בית המשפט המחוזי (השופטת שרה סירוטה) קבע, כי על חברת עונות למסור לאייזמן יחידת נופש חלופית. עם זאת, קבע בית משפט קמא, כי יש לשנות את גובה התמורה, כך שהיא תעמוד על מחיר השוק של יחידת הנופש. בית המשפט המחוזי ביסס את ההתאמה במחיר הדירה על הדוקטרינה של ביצוע בקירוב. עיננו הרואות: הצורך בהתאמה נולד מכך, שהמערער לא הסכים לביטול ההסכם והשבת כספו, אלא העדיף לקבל דירת נופש שונה מקבלן אחר. כאמור, דירת הנופש שהמערער יקבל מחברת עונות אינה זהה לדירה עליה הוסכם במקור עם קדמת עדן.

בית המשפט, בפרשת קדמת עדן, קובע, כי השאלה של תחולת עקרון הביצוע בקירוב בדין הישראלי אינה מהותית, כי אם פורמלית. עוד נקבע, כי לבית המשפט יש שיקול דעת רחב לבצע התאמה של אכיפת החוזה למציאות החוזית המשתנה, וזאת בין לאור סמכות בית המשפט לפי סעיף 4 בחוק החוזים תרופות, לפיו רשאי בית המשפט להתנות אכיפה בתנאים המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות העניין, ובין לפי עקרון תום הלב שבחוק החוזים הכללי.

בית המשפט העליון מוסיף, כי מאחר שאייזמן יקבל דירה "משופרת", אין צידוק שהוא יקבלה במחיר הנמוך ממחיר השוק, שכן במקרה כזה הוא יתעשר שלא במשפט על חשבון חברת עונות, ויש בכך משום פגיעה בעקרון תום הלב. לאור זאת, מסכים בית המשפט העליון עם מסקנת בית המשפט המחוזי, שיש להתאים, בנסיבות המקרה, את המחיר המקורי של דירת הנופש למחיר השוק של הדירה החלופית.

כפי שניתן לראות, גם בשאלת תחולת עקרון הביצוע בקירוב, באה לידי ביטוי חשיבותו של עקרון תום הלב, כעקרון-על בדין הישראלי בכלל, ובדיני החוזים בפרט. בפרשת קדמת עדן פסק בית המשפט הלכה, לפיה בשיטתנו המשפטית מוסמך בית המשפט להתאים את תנאי החוזה בהתאם להתפתחות הנסיבות, וכי שיקול דעתו בעשותו כן אף רחב יותר משיקול הדעת מכוח הדין האנגלי, שאינו תקף עוד בעניין זה. אחת המסקנות המתבקשות מפסק הדין בפרשת קדמת עדן היא, שגם כאשר אין התאמה מלאה ומושלמת בין החיוב החוזי לדרך קיומו, עומדות בפני הצד הנפגע יותר מאפשרות אחת לקבל מהצד המפר את שמגיע לו, וקיימת חשיבות לדרוש ולנסח את הסעד הנכון והמתאים ביותר לצד הנפגע.

הכותב הוא שותף במשרד שבלת, ישראלי, רוברטס, זיסמן ושות'.