"נמליץ להקים בית משפט מתמחה לדיני חברות"

"אני לא מלח הארץ, אני זעתר העונה". שלא במקרה, חתום על הברקת העונה פרופ' זוהר גושן, מהמומחים הבולטים בארץ במשפט מסחרי. "כשאומרים מלח הארץ אני לא יודע אם המשמעות ממסדית, פוליטית, חברתית או כל דבר אחר. אני יודע שאני מאליכין, יישוב של תימנים ליד חדרה ונשארתי ילד מאליכין. ניסיתי למצוא זיהוי למי שאיננו מלח הארץ, וחבר הציע ואני אימצתי את הזעתר".

גושן יועד להיות רב בישראל. למשפטים, בירושלים, הגיע במקרה. "לא ידעתי מה ללמוד, נרשמתי למשפטים ורפואת שיניים בירושלים, ולהנדסה בטכניון בחיפה. אמרתי לעצמי מי שיקבל אותי ראשון לשם אני הולך. כולם קיבלו, אבל ההודעה הראשונה בדואר הגיעה מהפקולטה למשפטים בירושלים.

"הייתי אז מבסוט ממה שעשיתי. היה לי רכב צמוד, תיקנתי מכשירים רפואיים, א.ק.ג, אי.אי.ג'י. אבל היה לי מזל גדול, בכל נקודה בחיים היה מישהו טוב שדחף אותי קדימה". ביניהם ניתן למצוא את נשיא בית המשפט העליון מאיר שמגר, פרופ' אוריאל פרוקצ'יה, יו"ר רשות ניירות ערך לשעבר אריה מינטקביץ' ואחרים, ואמא ז"ל: "אשה מדהימה".

גושן, 43, מומחה בינלאומי בדיני חברות, הגבלים עיסקיים, וניירות ערך, הוא פרופסור מן המניין בפקולטה למשפטים באוניברסיטת קולומביה, ניו יורק, היוקרתית, מינוי משותף עם הקריה האקדמית בקריית אונו. קודם לכן היתה לו קריירה אקדמית משגשגת באוניברסיטה העברית בירושלים. בנובמבר חזר משנתיים שבתון ומונה, על ידי משה טרי מרשות ניירות ערך, ליו"ר הוועדה לניסוח קוד מימשל תאגידי לחברות הציבוריות, וכן לראש הוועדה לבחינת חוק ההגבלים העיסקיים, מינוי של שר התמ"ת אהוד אולמרט. גושן משלב בין האקדמיה לפרקטיקה ("יש בזה הפרייה מדהימה"), עם זהירויות אישיות שקבע לעצמו למניעת מצב ניגוד עניינים. באחרונה הצטרף כיועץ מיוחד למשרד עוה"ד גרוס, קליינהנדלר, חודק.

הזעתר, אגב, עושה את שלו. באותה התכנסות, הוא שבה את לב המשתתפים, עורר את סקרנותם וגם נתן להם איזה ניעור קל, מזעזע אבל לא מביך. זה גושן. זאת התגובה האינסטינקטיבית למי שפוגש אותו לראשונה. אחר כך באים הקומפלימנטים: "עילוי", "גאון", "בעל חכמה נדירה", "גם איש מקצוע גם חוש הומור", "מדבר מהמהות לא מאיזה סעיף טכני בחוק", "מוביל אותך לשאול את השאלות הנכונות, להגיע למסקנות גם אם הן הפוכות לפסיקה הקיימת, ולהכרה שאם כך, ועם כל הכבוד, הפסיקה היא שצריכה להשתנות, לא ההיגיון".

לפני כמה חודשים פרץ גושן לשוק ההון הישראלי: יו"ר רשות ניירות ערך, משה טרי, מינה ועדה בשם CORPORATE GOVERNANCE, ובתרגום - "קוד ממשל תאגידי". פרופ' גושן מונה לתפקיד היו"ר: "רעיון קוד ממשל תאגידי, כפי שכבר אומץ בשווקים המפותחים בעולם, מדבר על שילוב של כמה מנגנונים. המטרה המרכזית היא למנוע עושק בעלי מניות מן הציבור במקביל לניהול תקין של חברות. מדובר בשילוב המנגנון המבני, המנגנון המשפטי ומנגנוני השוק, שיפעלו במקביל להשגת המטרה".

המנגנון המבני, מתייחס למבנה הדירקטוריון, דח"צים, ביקורת פנים, ועדת מאזן. למשל, כמה זה חשוב שבוועדת המאזן לדוגמא יישבו בעלי ידע חשבונאי פיננסי, או שיכולים לשבת שם גם כאלה שעבורם המאזן הוא אך תמונה. האם כולם צריכים להיות מומחים? חלקם? מיעוטם? לזה יש כמובן להוסיף את עקרון אי תלות רואי החשבון, עצמאות הביקורת, מינוי מבקר פנים. "כל הדברים שמיועדים לצמצם בעיות לפני שהן פורצות", אומר גושן.

מנגנוני השוק פועלים באמצעות שינויים במחיר המניה, ופגיעה ביכולת גיוס ההון של חברות גרועות. הענשת המנהלים על ניהול בלתי תקין או רשלני נעשית, בעיקר, על ידי היכולת להשתלט על חברה בלתי יעילה, להחליף את מנהליה הגרועים, לייעל אותה ולהביא לעליית שוויה.

"בישראל המנגנון הזה לא קיים. לרוב רובן של החברות הנסחרות יש בעלי שליטה המחזיקים ברוב מוחלט של המניות ולכן לא ניתן להשתלט עליהן. גם הטיעון האחר: שמנהל גרוע לא יכול לגייס הון, גם זה לא כל כך עובד כאן. בשוק הון קטן, בלתי תחרותי, עם מעט אפשרויות השקעה ועם בעיות של ניגודי עניינים אצל חלק מן המשקיעים המוסדיים, גם חברות גרועות מצליחות לגייס כסף מהציבור". המנגנונים הבלתי פורמליים, נורמות של מוסר, יושרה, המונח "זה לא ראוי" או "ככה לא עושים" המצמצמים את ההתנהגות הפסולה, גם הם לא ממש עובדים כאן. מסתבר.

אין התמקצעות בתחום המסחרי

* המנגנון המשפטי מתייחס לחובת זהירות ואמונים של נושא משרה, אפקטיביות ויכולת האכיפה, תביעה ייצוגית תביעה נגזרת, כפי שהם מופיעים בחקיקה ומיושמים בבתי המשפט.

"גם הנושא הזה לא ממש אפקטיבי בישראל, בעיקר כי הציפיות מבתי המשפט בארץ אינן ריאליות. שופט בישראל מטפל באותו יום בהפרת חוזים, בעוולות נזיקין, בהפרת חוק ההגבלים העיסקיים, בהפרת זכויות יוצרים ובהמשך גם בתרמית בניירות ערך. בעומס שבו השופט חייב לפעול קשה לרכוש מיומנות ומקצועיות גבוהה בכל התחומים. בזמן העומד לרשותו זה לא ריאלי. העומס גם גורם לכך שבחלק מהמקרים אי אפשר לתת החלטות מהירות כפי שנחוץ לשוק העיסקי. התוצאה היא שאין מספיק מקצועיות מצד השופטים בתחום המסחרי. לפיכך, יכולת האכיפה, כפי שהיא עתה, מאוד מוגבלת. בשל מגבלה זו נדרשים בישראל למנגנונים מפצים, שמסרבלים את הפעילות העיסקית. זה בולט מאוד בעיסקאות המתבצעות תוך ניגוד עניינים, שם נדרשת תמיכת לפחות שליש מבעלי המניות מהציבור. דרישה המעמידה את החברות בסיכון של סחטנות. הדוגמא המובהקת, ההפוכה לזו של ישראל, היא מדינת דלאוור, ארה"ב. מנהלי חברה רשומה בדלאוור יכולים לבצע כל עיסקת בעלי עניין, בלי שליש תומך ובלי חצי תומך. אבל, אם בעל מניות מתנגד, וטוען בבית משפט כי העיסקה לא הוגנת, החברה היא שתצטרך לעמוד בפני השופטים ולהוכיח שהעיסקה הוגנת. היא תעשה את זה בפני שופטים שמתמחים בדיני חברות, יודעים בדיוק איך עובדים מעריכי שווי ומסוגלים להעביר שיפוט על שוויה האובייקטיבי של העיסקה".

* מקור ההבדל הוא בנוסח החוק או במהות השפיטה?

"חוק החברות עצמו, למעט שינויים אלו ואחרים, דומה בדלאוור ובישראל. ההבדל החשוב הוא בבית המשפט המקצועני שם יושבים שופטים בעלי ידע במימון. גם העובדה שנטל ההוכחה הוא על החברה עצמה, מקל משמעותית על תביעתו של המשקיע הקטן ונותן לו כוח עצום. כדי להסיר מעליהן את נטל הוכחת הגינות העיסקה, החברות בדלאוור פונות לבעלי המניות ה'בלתי-נגועים' (רוב בעלי המניות מן המיעוט) כדי לקבל את הסכמתם, למרות שהחוק כלל אינו דורש זאת. אם התקבלה תמיכת רוב בעלי המניות מקרב המיעוט, בית המשפט בדלוואר מעביר את הנטל אל בעל המניות התובע להוכיח שהעסקה אינה הוגנת. הנטל לא קל. בדרך זו בית המשפט שם מסייע לחברות להתגבר על בעיית הסחטנות של המיעוט, תוך שמירה על המיעוט מפני עושק. בישראל אפשרות זו אינה קיימת. וללא בית משפט מתמחה לא ניתן גם לתת אפשרות אפקטיבית כזו".

החולייה החסרה - ביהמ"ש מתמחה

* מה בוחנת הוועדה?

"הוועדה בוחנת את מכלול המנגנונים. אין מנדט להתייחס למנגנוני השוק ואנחנו נתמקד בפתרונות מבניים ומשפטיים. אנחנו נבוא בהצעה כוללת לקוד ממשל תאגידי, שיכולה לכלול תיקונים בחוק החברות וחוק ניירות ערך או בכללי הרישום בבורסה. ייתכן גם שנציע לחברות לאמץ את הקוד באופן וולונטרי, מתוך אמונה שהציבור יידע לבחון ולהעדיף את מי שאימץ קודים אתיים על מי שלא".

* הקודים כפי שאומצו בעולם הכלכלה החופשית שאיבדה את הבושה, עולים כסף כבד. האם הוכח שהם מונעים או מחלישים את התופעות השליליות?

"נושאי ממשל תאגידי נחקרים כל הזמן, אין הוכחה שכל מרכיבי הקודים מועילים. אכן זה עולה כסף רב, אבל לומר בוודאות שכל כלל עוזר לחברה, למחזיקי המניות שלה, הרוב או המיעוט או לשוק ההון בכללותו - זה לא הוכח".

* תתמצת את הבעייתיות. את הקונפליקטים.

"ניקח דוגמא מגניבות רכב. יש מעט גנבים, אבל כולנו חייבים לשים מנעול ואזעקה. זו העלות שכולנו משלמים למרות שרובנו אנשים ישרים. השאלה היא כמה עלות נטיל על הישרים כדי למנוע מן הגנבים לגנוב. אם נחייב להתקין שני מנעולים, שתי אזעקות ולהציב כלב שמירה ליד כל אוטו, סביר שאחוז הגניבות יירד. אבל האם זה שווה? זה כדאי? האם העלות הנוספת שהטלנו מצדיקה את החיסכון שנשיג מהפחתה מסוימת בשיעור הגניבות? ההקבלה לחברות ברורה. מרבית החברות ישרות ומרבית המנהלים שומרים על החוק. מספר מועט של מנהלים ובעלי שליטה אינו ישר. כדי למנוע מקבוצה קטנה זו לפגוע בציבור ובאמון הכללי בשוק ההון נדרשים מנגנוני הגנה המעמיסים עלויות על כל החברות. כמה עלות כדאי להטיל ובאילו מנגנונים? יש דברים שיש להם תשובות ברורות ויש כאלה שאין. כך גם בכל הנוגע ל"מימשל תאגידי", הקודים הללו קיימים, כשהם כוללים גם הוראות שאין הוכחה מחקרית על יעילותן, והחברות צריכות לשמור עליהן".

* למה?

"החלטות רבות ביחס לקודים מתקבלות, מחוסר ברירה, ללא מידע מלא. תרמיות הענק של חברות כמו אנרון, וורלדקום, ופארמאלאט, יצרו אווירה שקל להיסחף לעבר עוד ועוד הגנות. למשל, למה רק רוב דירקטורים בלתי קשורים, בואו נגן עוד יותר על הציבור ונדרוש 100% בלתי קשורים. אבל בהיעדר מידע מלא על ההשפעות של המנגנונים לעיתים מה שנחזה להיות עוד-הגנה הוא בעצם פחות-הגנה או פחות-יעילות".

* אכיפת חוק החברות בישראל נמנעת ברובה מסנקציות פליליות. היא נשענת על "אכיפה אזרחית", יש תחושה שזה לא יעיל.

"אני חושב שהעבודה שהושקעה בחוק החברות היא מצוינת וחשובה מאוד, עם זאת יש בעיה בהנחה הבסיסית שהכל יכול להיאכף בבית משפט אזרחי, בשעה שקיימות מגבלות על האפקטיביות של בתי המשפט בישראל. אני מאמין שבית משפט מתמחה הוא החוליה החסרה. במיוחד כאשר מנגנוני שוק חליפיים אינם פועלים בישראל".

* תציעו לשנות סעיפים בחוק החברות, מעבר למה שתוקן באחרונה?

"אם תמצא הוועדה שנדרש שינוי בחוק היא תציע זאת. אם משרד המשפטים יחשוב שההצעה בעלת ערך הוא יצטרך להיות זה שישנה. אם יחשוב שההצעה אינה ראויה, לא ישנה".

* בוועדה אין נציג של משרד המשפטים.

"הוועדה מייעצת ליו"ר הרשות ולא למשרד המשפטים, אבל אי אפשר להתייחס לקוד ממשל תאגידי בלי להתייחס לחוק החברות. ברור שכל הצעה הנוגעת לחוק החברות מצויה בשיקול דעת משרד המשפטים. אם יוצעו שינויים ראויים, אני מאמין שהם יאומצו".

* הפטיש הגדול של אכיפה אזרחית אמיתית אמור להיות שימוש בתביעות ייצוגיות ותביעות נגזרות. אך בישראל בתי המשפט ממעטים באישורן, כך שהאכיפה האזרחית נכשלה כשלון חרוץ.

"לבתי המשפט יש חשדנות בסיסית נגד המוסד הזה".

* זו סיבה טובה להתערבות המחוקק.

"היה ניסיון להתגבר על זה, כשנחקק חוק החברות וניסו לאמץ הסדר דומה לארה"ב, לפיו בית המשפט לא יוכל לנהל הליך מקדמי ולקבוע את סיכויי התביעה. לשון החוק היא כזו שעל בית המשפט לבחון את התביעה רק על פי הכתוב בה. אולם למרות השינויים בנוסח החוק בתי המשפט החילו עליו את אותה פרשנות שנהגה קודם לכן על פי החוק הישן. כך שעדיין לא הצלחנו להתגבר על החשדנות שיש ביחס ללגיטימיות של המכשיר הזה, וזו אכן בעיה".

* בית משפט ייעודי, לדיני חברות עם התמחות שופטים בתחום הזה יתקן את המצב?

"זה כיוון נכון, ואכן הוועדה תמליץ להקים בית משפט מתמחה לדיני חברות וניירות ערך".

* מיעוטם של חברי הוועדה הם פקידי ציבור. רובם המוחץ מייצג בעלי שליטה בחברות ציבוריות. אתה אמנם איש אקדמיה, אבל גם יועץ לחברות ולמשרד עורכי דין גדול. מי מייצג את המיעוט? מי ידאג לאינטרסים של המיעוט שמביא את מירב הכסף לשוק ההון?

"אני מאמין שהציבור מיוצג היטב. בפועל החברות הן שבאות בטענות שאין להן ייצוג הולם בוועדה. למשל, לטענתן רואי החשבון בוועדה רק רוצים עבודה לעצמם ולכן הם יבקשו להקשיח את הדרישות מן החברות. כך גם, לטענתן, עורכי הדין יתמכו ביותר רגולציה כדי לייצר לעצמם עוד עבודה. אני לא מקבל זאת, כשם שאני לא מקבל את הטענה שהציבור לא מיוצג. יש ייצוג לאקדמיה, לעורכי הדין, לרואי החשבון, לרגולטורים ולחברות. באשר אלי, איני רואה עצמי כמייצג הציבור או כמייצג החברות. המשימה מחייבת איזון עדין בין הגנה על הציבור לבין שמירה על היעילות של החברות. אני לא בתפקיד של מי שדורש שני מנעולים, שתי אזעקות וכלב שמירה ליד כל מכונית. זה לא הגנת הציבור בעיני. התפקיד שאני רואה לעצמי הוא להביא את הידע שצברתי באקדמיה ובפרקטיקה על מנת לסייע ליצירת רגולציה מאוזנת ואפקטיבית.

"כל מי שנבחר לתפקיד ציבורי בגלל מקצועיותו יהיה קשור לתחום בצורה כלשהי. אני יועץ. אני לא מייצג אינטרסים. אילו רציתי לייצג אינטרסים הייתי נהיה עורך דין. עיקר עיסוקי באקדמיה, ואינני תלוי כלכלית בעבודת הייעוץ לה אני מקדיש כיום בשבוע. גם לפי המבחנים המחמירים ביותר שנקבעו בבג"ץ אני לא מצוי בניגוד אינטרסים. מעבר לזה, וזה עיקר העיקרים, אני כיתר חברי הוועדה, אעמוד לביקורת הציבור על המוצר המוגמר שיוגש. לא הכל למכירה ולא את כולם אפשר לקנות. יש גם ערכים של יושר אישי ויושר מקצועי. המעשים שלך נבחנים על ידי ציבור גדול משכיל וביקורתי, כמו גם על ידי הדמות הניבטת אליך מן המראה. ועדה שאני חבר בה, לעניין זה, אינה שונה מבחינתי".

* מה עושה הוועדה לבחינת חוק ההגבלים העסקיים?

"לאחר עשר שנים של יישום החוק התגלו בו בעיות. החוק מורכב ובתי המשפט נתנו החלטות לא עקביות בפרשנותו. אפשר למצוא פסקי דין סותרים, ואפילו פסק דין אחד בעליון עם שלוש דעות שונות. יצירת ודאות ופשטות ביישום תחייב לתקן את סעיף 2 לחוק. בעיה אחרת היא הגדרת המונופול בחוק המבוססת על מבחן טכני של אספקת מעל 50% מהמוצרים בשוק. ההגדרה אינה מאפשרת להתמודד באפקטיביות עם חברות שיש להן כוח שוק מסוכן אם הן מחזיקות פחות מ-50% מהשוק. נציע תיקונים שיהפכו את החוק לקוהרנטי, תוך התאמתו לצרכים העסקיים של המשק הישראלי".

לא מהאליטות

יש משהו קוסם, גם מוזר ומרתק, בעובדה שפרופ' זוהר גושן לא מזכיר, אפילו לא בטיפ טיפה, את הדפוס המוכר של האליטה המשפטית היהירה, אריסטוקרטית.

* הרגשת אאוטסיידר?

"אף פעם לא התייחסתי לדברים כאלה" .

* ירושלים?

"אשתי ירושלמית, הכרתי אותה בצבא והיא השאירה אותי בירושלים. קשה להוציא מירושלים אנשים שחיים כל כך הרבה דורות בעיר".

* איך קיבלו בירושלים את מינוי הקבע שלך בקולומביה ולמה עזבת לקרית אונו?

"אחרי 14 שנים הרגשתי שמיציתי את עצמי. האוניברסיטה אישרה לי להחזיק מינוי כפול, אבל כבר רציתי משהו אחר. לקחת חלק בבניה ועיצוב של מוסד חדש ומיוחד בנוף האנושי שלו. אני מאמין שתוך מספר שנים הקריה האקדמית תהיה המכללה המובילה בישראל".

* מה הלאה?

"אני מאוד אוהב את מה שאני עושה. אוהב הוראה, מחקר ופרקטיקה שמשולבת באקדמיה. אני נהנה, ואני נמצא היכן שאני נהנה. מצב נתון אצלי איננו מקפצה למשהו אחר. היום זה היום. לקח לי זמן להבין את זה. היו שנים שחשבתי: היום זה לא זה, אבל מחר רק אגיע ל"זה" ואהיה מאושר. אלא ש"הזה" השתנה והתרחק והמשמעות היתה שכל יום הוא רק חזרה גנרלית לחיים עצמם. אז נפרדתי מזה, אני חי עכשיו. נהנה להעביר שיעור, לכתוב מאמר, לתת חוות דעת, עושה עיסקה ונהנה. מה יהיה מחר - זה אלוהים יקבע".

* אתה לא "רעב".

"בכלל לא. העיקר שנהיה בריאים".

ראו גם:

* פרופ' גושן - תחנות חיים