מיני מהפיכה בדיני הראיות: מסמכים סרוקים יתקבלו כראיה

בימים אלה, נכנס לתוקפו תיקון לתקנות העדות (העתקים צילומיים), שאישרה שרת המשפטים, ציפי לבני, הקובע את הכללים שבהם מסמך סרוק יהיה קביל בבית משפט, ללא צורך בהגשת המקור. משמעות התקנות החדשות היא, שארגונים כמו בנקים, חברות תקשורת וחברות ביטוח, המבקשים לבער את הררי המסמכים המצטברים אצלם ולשמור אותם בארכיון ממוחשב בלבד, יוכלו לעשות כן והמסמכים יהיו קבילים בבתי המשפט, ובלבד שיעמדו בתנאי התקנות, בנוגע להבטחת אמינות ההעתקה והשמירה של הקובץ והנאמנות למקור.

תיקון התקנות נעשה על-רקע המעבר של מערכת בתי המשפט לסריקה ממוחשבת של מסמכים במסגרת מערכת במ"ה, שבה ינוהלו התיקים בבתי המשפט "ללא נייר", במסגרת מערכת מיחשוב חדשנית ומתוחכמת, שתושק בקרוב ועליה דיווחנו כאן באחרונה. הצורך בתיקון בא על-רקע המצב הכללי בדיני הראיות בארץ, בהם שולט עדיין "כלל הראיה הטובה ביותר", המחייב להגיש לבית המשפט מסמך מקורי, למעט חריגים כמו כאשר המסמך המקורי אבד או הושמד, או שהוא מצוי בידי אדם שלישי בנסיבות שקשה או אי-אפשר להוציאו מידיו. גם הפרקטיקה עשתה את שלה, ובמשפט אזרחי הצדדים בדרך כלל מסכימים על הגשת העתקים. רשימת החריגים אינה סגורה והיטיב לבטא זאת הנשיא לשעבר מאיר שמגר: "כל שנותר מכלל הראיה הטובה ביותר הוא, כי המקור של מסמך פרטי (להבדיל ממסמך ציבורי) צריך להיות מוגש לבית המשפט כדי להוכיח את תוכנו, אלא אם ניתן להסביר היעדרו של המקור, הא ותו לא".

כיום, ניתן להגיש העתק של מסמך רק אם מדובר ב"העתק צילומי", שהוא פרי תהליך המוכר בפקודת הראיות או בתקנות העדות. התהליכים המוכרים כיום הם צילום ותהליך רפרוגרפיה. תהליכים אחרים, ובכללם הסריקה הממוחשבת, אינם נזכרים בתקנות, וכתוצאה מכך בתי המשפט אינם מקבלים מסמכים שהם תוצר של סריקה ממוחשבת, במקום המקור.

"כלל הראיה הטובה ביותר" זכה לביקורת בשל היותו אנכרוניסטי וגזירה שהציבור אינו יכול לעמוד בה, ובין מבקריו היו גם השופט מישאל חשין, שכתב בע"א 6205/98: "בעידן הטכנולוגי המואץ שאנו נסחפים עימו, דבקות עיקשת בכלל התובע הצגת מקור דווקא, יש בו כדי להניח מכשולים בלתי ראויים על דרכו של בעל דין. אכן, כלל נוקשה הדורש הצגתו של מקור כתנאי מוקדם לקבילות, יכול שישמש מכשול בלתי ראוי להתפתחות טכנולוגית בתחום המסמכים האלקטרוניים ובתחום הסריקה האלקטרונית". חשין הציע לצרף את כלל הראיה הטובה ביותר אל חוקי חמורבי. בדומה למגמה הכללית בדיני הראיות, לעבור משאלה של קבילות הראיה לשאלה של המהימנות והמשקל שיינתן לה, קבע חשין "שכלל הראיה הטובה ביותר לא עוד יורנו הלכה ככלל של קבילות, אלא ככלל של מהימנות ושל העדפת ראיות על-פני ראיות אחרות".

בארה"ב ובארצות המשפט המקובל, ניתן להוכיח מסמך ע"י "העתק", שהוא כל תוצאה של תהליך, לרבות תהליך אלקטרוני ודיגיטלי, המייצר תוצר תואם למקור, ובלבד שלא נתעוררה שאלה כנה לגבי אותנטיות המקור שממנו נעשה ההעתק. בשל ההכרה הרחבה בחו"ל ובתום התייעצות עם מומחים בתחום, ובהם אנשי משרד המשפטים, הוחלט במשרד להכשיר ראיה שנסרקה, בהתקיים תנאים שיש בהם להבטיח את מהימנות הסריקה והשמירה.

בשני התחומים היחידים בהם חדרו הראיות האלקטרוניות למשפט הישראלי - רשומה מוסדית וחוק חתימה אלקטרונית - עוסק החוק רק בשאלת מהימנות הראיות והוא אינו נוקב בטכנולוגיות ספציפיות להפקתן. גם במשרד המשפטים הבינו, שאין טעם לנקוב בטכנולוגיה כזו או אחרת, כאשר מהר מאוד יבואו שיטות מתקדמות יותר. על-פי הגישה הכללית המנחה את החקיקה בתחום הטכנולוגי, ונוכח הדינמיות בתחום, הוחלט למקד את המבט על תנאים מהותיים, להבדיל מהדרכים הטכנולוגיות לביצוע התהליך.

התנאים שנקבעו בתקנות ששונו, מתייחסים לשלבים המרכזיים שבתהליך הסריקה. לפי המוצע, יש לוודא כי המסמך נסרק מהמקור בשלמותו ולשמור את התיעוד על כך. בשמירת הקובץ במחשב, יש לצרף מידע המציין כי הקובץ הוא תוצר של סריקה ממוחשבת ולנקוט באמצעים סבירים להבטחת שמירת הקובץ בצורה נאמנה למקור. בנוסף, יש לנקוט באופן סדיר אמצעי הגנה מפני חדירה לקובץ מחשב ומפני שיבוש בעבודת המחשב, ולתעד זאת. באשר להפקת הפלט, יש להוכיח קשר בין הפלט לבין קובץ המחשב שבו נשמר תוצר הסריקה הממוחשבת.

התקנות מתייחסות גם לבעיה מיוחדת שפוקדת מערכות מחשב מעת לעת, והיא המעבר מטכנולוגיה אחת לשנייה. בעולם טכנולוגי שבו יש תמורות גדולות ותכופות יחסית, יש להבטיח שחומר מחשב שנשמר בטכנולוגיה ישנה יועבר לטכנולוגיה החדשה, תוך נקיטת אמצעים סבירים כדי להבטיח את נאמנות הקובץ למקור.

מהלך זה של השרה לבני משתלב במהלך רחב יותר של משרד המשפטים, לבטל את "כלל הראיה הטובה ביותר" ולהשוות דין העתק לדין מקור, כפי שהמליץ השופט חשין. משרד המשפטים הפיץ תזכיר בנושא זה, הטעון דיון בממשלה ובכנסת. ככלל, התזכיר מכשיר העתק כראיה, אך עדיין מותיר מקום להעלות טענות נגדו. תפיסה חדשנית זו אינה באה לידי ביטוי בתקנות העדות, שעדיין מושתתות על הכלל, ומבחינות בין העתק שמקורו בוער, שאז ניתן להגישו כאחד החריגים לכלל, לבין העתק שמקורו לא בוער, אותו לא ניתן להגיש.