לאורך השנים ספגה הלכת קולומבו חבטות רבות מצד בתי המשפט; השבוע, פסקו שבעה משופטי העליון, כי חלף זמנה

ההלכה שנפסקה בפס"ד קולומבו היתה לצנינים בעיני בתי המשפט ומלומדי משפט כמעט מיום לידתה. מבקריה לאורך השנים התחרו ביניהם בעוצמת החבטות שחבטו בה. ובכן, ביום ראשון השבוע באה המנוחה להלכת קולומבו.

בית המשפט העליון, חמוש בהרכב הכולל שבעה משופטיו, שילח שלשום מעל פניו את הלכת קולומבו, ובכך, יש לקוות, השיב את השלווה והרוגע לחיי המסחר שסערו מיום פסיקתה של הלכה זו.

הלכת קולומבו נסבה על סיטואציות מסחריות של שימור בעלות. ראובן מספק לשמעון סחורה. הבה נניח שראובן חושש ששמעון לא ישלם לו את תמורתה ויהפוך לחדל פירעון. לפיכך, מסכימים ראובן ושמעון, כי עד לפירעון תמורתה של הסחורה ייוותר ראובן הבעלים של הסחורה. לימים הופך שמעון לחדל פירעון.

ראובן מבקש לקבל את הסחורה לידיו, בטענה כי שמעון לא שילם את תמורתה, והוא, ראובן, הינו בעליה. הלכת קולומבו עמדה בדרכו של ראובן. היא הפכה אותו, בעל כורחו ויש שבניגוד למוסכם בינו לבין שמעון, מבעלים של הסחורה לנושה רגיל של שמעון, הנאלץ להתחרות עם יתר נושיו של שמעון. תוצאה זו נגרמה עקב פרשנות מרחיבה שניתנה בהלכת קולומבו לסעיף 2(ב') לחוק המשכון (ראו מסגרת).

כל שבעת שופטי בית המשפט העליון הסכימו ביניהם (בווריאציות כאלו ואחרות), כי חלף זמנה של הלכת קולומבו. מרביתם סברו שהיא היתה מוטעית ומיעוטם ביקשו לסייג את משמעותה. כך או כך, כל שופטי ההרכב רוממו מחדש את עטרתו של ההסכם לשימור הבעלות.

את פסק הדין העיקרי כתב מ"מ הנשיא (בדימוס) שלמה לוין. בפסק דינו מצביע השופט לוין על כך, שרוב המדינות בעולם המערבי מכירות באופן עקרוני בתוקפה של תניית שימור הבעלות (להוציא את ארה"ב וקנדה).

"לדידי", כתב השופט בפסק הדין, "קיים קושי משפטי ומעשי של ממש להעביר עסקת אשראי רגילה, שיש עימה סעיף של שימור בעלות, במעין טרנספורמציה מלאכותית, שעל פיה הופך החייב, בניגוד לתנייה חוזית, לבעלים של הטובין, שאותם התיימר כביכול למשכן לטובתו של 'נושה'. כדי להגיע לתוצאה כזו דרושים שיקולים בעלי עוצמה רבה שבתקנת הציבור התומכים בה. לכאורה איני סבור שאלה קיימים".

לשיטתו, לצורך בדיקת תחולתו של סעיף 2(ב') לחוק המשכון יש לערוך בירור דו-שלבי - בשלב ראשון, את פרטי ההסכמה שבין הצדדים (ראובן ושמעון), וזאת לפי כללי הראיות הרגילים ועל פי כללי הפרשנות החוזית; בשלב שני, יש לבחון האם לפי מהותה של העסקה שנכרתה בין הצדדים עסקינן בעסקת משכון, וזאת בלא קשר לכינויה הפורמלי.

"הפועל היוצא מהאמור לעיל", הוסיף וכתב השופט לוין, "הוא שבהיעדר טעמים מיוחדים לסתור, במקרה הקונקרטי, יש לבטל את הלכת קולומבו ככל שהיא נוגעת לעסקת אשראי שנכלל בה סעיף של שימור בעלות, אף אם לא ניתן להגדירה כעסקת קונסיגנציה אמיתית".

והשופט חשין הוסיף וחיזק את האמור, בכותבו ש"עסקת מכר התלויה בתנאי של שמירת בעלות - קרא, עסקת מכר הכוללת סעיף שמירת בעלות עד התמלא תנאי מסויים, כפירעון מלא של המחיר - היא עיסקה לגיטימית שרשאי בעל נכס לעשותה; עסקה אמיתית, מוצדקת והגונה היא; עסקה היא שטעמה הכלכלי והמסחרי ניכר על פניה; עסקה היא שהרבים נדרשים לה ואומרת היא לשמור על אינטרס הבעלים-המוכר בגבולות ראויים".

כאמור לעיל, יתר השופטים לא טמנו ידיהם בצלחת, וכל אחד מהם הביא שלל טענות לתמוך בתוצאת פסק הדין.

(רע"א 1690/00 מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ ואח' נ. ורד גוילי מפרקת זמנית ואח', פס"ד מיום 19.5.03. מ"מ הנשיא שלמה לוין, השופטים תיאודור אור, אליהו מצא, מישאל חשין, טובה שטרסברג-כהן, יעקב טירקל ויצחק אנגלרד)

ההוראות הכופות של חוק המשכון

בעסקת קונסיגנציה מועברת סחורה מספק לקמעונאי, כדי שהאחרון ימכור אותה. מחשש פן לא יצליח למכור את הסחורה, עשוי הקמעונאי לבקש לשמר בידיו את הזכות להחזירה לספק בכל זמן שהוא. בעסקת קונסיגנציה "טיפוסית" הבעלות בסחורה לא מועברת מהספק לקמעונאי, אלא כשהראשון מצליח למוכרה לצד שלישי, או כאשר פגה התקופה שבה הסכימו הצדדים לשמר את זכותו של הקמעונאי להשיב לספק את הסחורה.

עסקה דומה נדונה בפרשת קולומבו הידועה, שנפסקה לפני כ-13 שנים. ואולם, בית המשפט העליון קבע שהצדדים לא כיוונו ליצור ביניהם עסקת קונסיגנציה "טיפוסית". כוונתם האמיתית היתה, כך נקבע בפסק הדין, ליצור עסקת קונסיגנציה "מוסווית", שתשמר בידי הספק בטוחה (הסחורה). במילים אחרות, הכוונה שיוחסה לצדדים היתה יצירת משכון מוסווה, למקרה שבו הקמעונאי יהפוך חדל-פירעון.

בית המשפט העליון קבע, אפוא, שעל העסקה חל סעיף 2(ב') לחוק המשכון, לפיו "הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינוייה של העסקה אשר יהא". פועלה של קביעה זו היה, שבמקרה בו הפך הקמעונאי לחדל פירעון, אין הספק נוטל בחזרה את סחורתו, כמנהג בעליה של הסחורה, אלא דינו כדין אחד מכלל נושיו של הקמעונאי.

בשנים שלאחר מכן הוחלה ההלכה גם על עסקאות של מכר דירות.

הלכת קולומבו חוללה מהפיכה בעולם המסחר. בתי המשפט נתקשו ביישומה, ויש הגורסים כי היישום היה חד-מימדי במקרים רבים. נתגלו בעיות באיתור כוונות הצדדים בדבר מהותן האמיתית של העסקאות ובהבחנה בין עסקאות "טיפוסיות" לעסקאות "לא טיפוסיות". לטעמם של מבקרי פסק הדין (והם היו רבים), הוא הציב דרישות בלתי מעשיות של עמידה בהוראות חוק המשכון.

פרשת כוכבי חרטה בקיע ראשון בהלכת קולומבו. שם, הגם שבדעת מיעוט, טילטל השופט יצחק אנגלרד את הלכת קולומבו, והלכות נוספות משל בית המשפט העליון שבאו בעקבותיה (ראו רשימה להלן).

בית המשפט העליון קרא בעבר למחוקק לתקן את סעיף 2(ב') לחוק המשכון (גלובס, "חיקור דין", 30.7.00). המחוקק, כידוע, לא תמיד קשוב לשעיות. לפיכך, קמו שופטי בית המשפט העליון והחליטו לעשות מעשה מבלי להמתין למחוקק.

(ראו: ע"א 455/89 קולומבו - פ"ד מ"ה(5), 490; ע"א 196/87 שוייגר - פ"ד מ"ו(3), 2; ע"א 4648/92 טריומף אינטנשיונל בע"מ נ. הכונס הרשמי ואח', לא פורסם; ע"א 2328/97 כוכבי, פ"ד נ"ג(2), 353; בש"א מחוזי ת"א 62531/99 פרשידה נ. בון מארט מילניום בע"מ ואח', טרם פורסם; פש"ר מחוזי ת"א 1370/01 קידמה נ. אקסלסיור, לא פורסם)