רקטור הקריה האקדמית בקריית אונו, פרופ' גבריאלה שלו, מוכרת לציבור המשפטנים בעיקר כמומחית לדיני חוזים שפרסמה ספרים ומאמרים רבים בתחום. לחלק מהסקטור העסקי היא מוכרת אולי יותר מכהונתה בדירקטוריונים כמו של חברת חשמל, כור, מעריב ובית החולים הדסה, וכיום בדלק, אסם וטבע.
במשך השנים נתנה שלו מידי פעם ייעוץ בדיני חוזים לעורכי דין בקשר לבוררויות בהן היו מעורבים. בשנות ה-70 אף שימשה בעצמה כבוררת, יחד עם עו"ד אלי זהר, בסכסוך בין אל-על לבין ההסתדרות הכללית של הנווטים. הפעם השנייה בה שימשה כבוררת היתה בשנת 2000, אז ישבה כחברת מותב בוררים (לצד שני בוררים מקצועיים - אנגלי ושוויצרי) מטעם מוסד הבוררות שליד לשכת המסחר של ציריך, בסכסוך ענק בין חברה ישראלית לתאגיד גרמני.
חברת מדיבר הישראלית, שבבעלות חברת יישום העוסקת במסחור הטכנולוגיות של האוניברסיטה העברית, ופרופ' יעקב בר-תנא, תבעה מרוש דיאגנוסטיקס סכום שהגיע ל-16 מיליארד דולר ובתביעה המתוקנת ירד לכ-6.5 מיליארד דולר, בנוגע לפיתוח תרופה. התביעה נדחתה כמעט במלואה ומדיבר חויבה בהוצאות בסך 10 מיליון שקל.
שכרה של שלו בבוררות היה כ-1.5 מיליון שקל, והיא דיווחה עליו בדו"ח השנתי כהכנסה שאינה חייבת במס בישראל. כזכור, עד שנת 2002 נהגה בארץ שיטת מיסוי טריטוריאלית, לפיה לא ניתן היה בדרך כלל למסות בישראל הכנסות שוטפות (להבדיל מרווחי הון) שהפיקו או קיבלו ישראלים בחו"ל, למעט במקרים חריגים בהם קיימת הוראה מפורשת בפקודת מס הכנסה. אחד החריגים, סעיף 5(1), איפשר למסות בארץ הכנסה שהפיק ישראלי בחו"ל מ"משלח יד" שבו הוא עוסק בדרך כלל בישראל.
פקיד השומה חייבה במס, בנימוק ששלו היא "משפטנית מומחית בדיני החוזים לפי הדין האנגלי, ובשל מומחיותה זו נבחרה לשמש כבוררת. הכנסתה מבוררות הינה חלק ממשלח ידה בישראל. התעסקות בבוררות בכלל היא בתחום הכישורים, המיומנות והידע הבסיסיים של כל משפטן וזהו חלק אינטגרלי ממשלח ידו".
שלו ערערה למחוזי בירושלים, ובאמצעות עוה"ד עמנואל גבאי ואליעזר צוקרמן טענה, שכמעט כל 38 ישיבות הבוררות נערכו בשוויץ, וכי משלח היד שלה הוא מרצה למשפטים ואינו כולל פעילות כבוררת. למעשה, המחלוקת היתה האם "משלח היד" של שלו הוא "משפטנית מומחית בתחום דיני החוזים", בו עסקה במגוון הצורות האפשריות, כולל כמכריעה במחלוקות - כפי שטען פקיד השומה; או שכפי שטענה שלו, משפטן אינו עיסוק ומשלח יד אלא רק תואר והשכלה, כאשר משלח היד של שלו הוא "הרצאות, מחקר, ייעוץ וחוות דעת בדיני חוזים", ולא דברים שאופייניים למלאכת השפיטה - הכרעה בסכסוכים וקביעת ממצאים עובדתיים על סמך ראיות ועדויות.
פקיד השומה, שיוצג ע"י עו"ד דן בהט מפרקליטות מחוז ירושלים, הציג טבלה המפרטת את הכנסותיה של שלו בשנים 1997-2002, לפי מקורותיהם, ממנה ביקש ללמוד שהכנסתה מ"משלח ידה" כמשפטנית היא מהותית ואינה שולית להכנסתה כמרצה. לדבריו, הכנסותיה כ"משפטנית" הגיעו למאות אלפי שקלים בשנה, ובחלק מהשנים היוו יותר מ-50% מהכנסתה הכוללת.
השופטת מרים מזרחי ביטלה את השומה שהוצאה לשלו וקיבלה את פרשנותה. משלח יד, פסקה, מתייחס לעיסוק מוגדר בפועל. לפי הפקודה, יראו כהכנסה מופקת בישראל רק אם בחו"ל עוסק הנישום במשלח היד שבדרך כלל הוא עוסק בו בישראל.
היא דחתה את "מבחן זהות הכישורים" בהם השתמש הנישום כדי להפיק את הכנסותיו בארץ ובחו"ל, עליו הסתמך פקיד השומה, בנימוק שהוא "רחב ובלתי ברור דיו, ואינו הולם הטלת חיוב במס". "הסתפקות בבסיס הכישורים יוצרת מרחב אפשרויות תמוה בהיקפו וקשרים בין 'משלחי יד' מרוחקים מאוד, שחלקם אף חסרי ביטוי במציאות והם 'פוטנציאליים' בלבד", קבעה ודימתה זאת למצב שמי שלמד ציור יעסוק בארץ במכירת ציוריו ובחו"ל יעדיף לעסוק בדקורציה פנימית, כשברור שאין זה אותו "משלח יד".
מאחר ששלו לא כיהנה כבוררת בישראל לפחות 30 שנה, הוסיפה, "ניתן לקבוע כי פעילות של בורר בחו"ל יכולה היתה להיות גם בגדר משלח ידה של שלו בארץ, אבל לא משלח ידה בארץ בפועל". מזרחי סירבה להתרגש מכך שעיקר הכנסתה של שלו לא היה מהרצאות אלא מפעילויותיה האחרות. "להיבט היקף ההכנסה היחסי יש לייחס חשיבות כאחד הפרמטרים המסייעים לקביעת משלח היד, מאחר שבדרך כלל עיקר ההכנסה בא מ'משלח היד' שבו אדם עוסק דרך קבע".
ואולם, הדגישה, "אין זה כך בכל מקרה ומקרה. ההיגיון אינו מחייב קשר כזה, וגם המציאות אינה מלמדת שהקשר הכרחי. נקל לתאר מצב שבו עיסוק צדדי גורם להכנסה העולה באופן משמעותי על ההכנסה המתקבלת בגדר משלח היד. לדוגמא, מי שהוא מורה לריקוד ומשתכר שכר נמוך, הנוטל חלק כרקדן בהופעת ריקוד ששכרה גבוה במיוחד".
לדבריה, גישת פקיד השומה רואה בהשכלה ובכישורים מכנה משותף לעיסוקים שונים, שלא בצדק. "הכישורים יכולים להתבטא במספר משלחי יד. כך, מי שמלמד ספרות דרך קבע, ובנצלו את פגרת הקיץ יוצא לחו"ל וכותב ספר, האם ניתן לומר כי משלח ידו בארץ ובחו"ל הוא 'עיסוק בספרות' כדי לומר שמדובר באותו משלח יד? איני סבורה כך. המחוקק לא ראה בכישורים או בהשכלה את המבחן, אלא ב'משלח היד'. כך, שופט ועו"ד אינם בעלי אותו משלח יד, אף כי הכשרתם האקדמית זהה, והם נותנים 'שירות משפטי'".
היא ציינה שאין כל קושי לראות ב"הוראת משפטים" משלח יד בפני עצמו, ודין שווה צריך להיות ל"מתן שירות כבורר", למי שעושה כן דרך קבע. אמנם, קבעה מזרחי, יש להביא במניין השיקולים לבחינת "משלח היד" של שלו את כלל עיסוקיה, אולם גם כך מתקבלת בבירור התמונה כי עיקר עיסוקה בישראל הוא הוראת משפטים. "לעיסוק זה ולכרוך בו היא מקדישה את עיקר זמנה וכך היא מוכרת ברבים".
מזרחי קיבלה את טענת שלו, לפיה משלח ידו של אדם נקבע לפי עיסוקו הנמשך והשיטתי בפועל לצרכי מחייתו, ואת מהותו קובע האופי העיקרי של הפעילות ולא השכלתו ולימודיו בלבד. "גישה זו אינה מתעלמת מנושא ההשכלה או הכישורים (שהרי גם אלו יאפיינו את הפעילות), אבל אינה מייחסת להם משקל מכריע".
היא מנתה מספר סיבות מדוע מתחייבת גישה זו, המצמצמת את תחולת חובת המס מכוח סעיף 5(1) למקרים בהם העיסוק האינטנסיבי של הנישום קודם ליציאה לחו"ל, זהה לזה שהוא עוסק בו בחו"ל. ראשית, לא סביר שהקריטריון להטלת המס יהא כל כך רחב ובה בעת בלתי מוגדר, בהישענו על כישרונותיו או כישוריו של אדם ולא על ביטוי חיצוני אופייני של הפעילות המפיקה את ההכנסה בפועל.
שנית, פירוש זה עולה בקנה אחד עם הגישה המצמצמת את הרחבת החלת חובת המס על יסוד גישה פרסונלית (שכאמור, לא היתה תקפה אז). "סעיף 5(1) לפקודה נתפס כמכניס את הזיקה הפרסונאלית לפקודת מס ההכנסה, ואולם, יחד עם זאת הינו חריג, שיש לפרשו בצמצום".
שלישית, הפסיקה המחוזית המעטה שפירשה את המונח "משלח יד", דגלה בגישה זו של פרשנות. עוד נימקה, שההוראות המקצועיות שפרסמה נציבות מס הכנסה מחזיקות בגישה המצמצמת ולא בגישה שהציג פקיד השומה בהליך זה.
מזרחי דחתה את טענתו החלופית של פקיד השומה, לפיה החלק של הבוררות שבוצע בארץ "צובע" את כלל ההכנסה בבוררות באותו צבע, ומחיל עליה אותו שיעור מס, וזאת מכוח סעיף 2(1), כלשונו אז, הקובע חיוב מס על "השתכרות או רווח מכל עסק או משלח יד שעסקו בו תקופת זמן כלשהי או מעסקה או מעסק אקראי בעל אופי מסחרי".
הסיבה לדחיית הטענה היתה פרוצדורלית לכאורה, אך לדברי מזרחי היא מהותית: בסיס זה לחיוב במס לא הופיע בצו השומה המקורי (שעסק רק בחלופה הראשונה) אלא הועלה רק בנימוקי השומה שצורפו לערעור, ועל בית המשפט לעשות שימוש מצומצם בסמכותו שבסעיף 156, לתקן או לשנות את השומה. במקרה זה, קבעה, מדובר בחזית חדשה לגמרי שמקפחת את זכויותיה של שלו להתדיין עם פקיד השומה לגבי חלופה זו מתחילת ההליך. היא דחתה חלופה זו גם לגופה, משום ש"על פקיד השומה היה לשום אך ורק את חלק ההכנסה שהופק בארץ" ובית המשפט אינו רואה לנכון לעשות כן במקומו (עמ"ה 9013/06).
לתשומת לבכם: מערכת גלובס חותרת לשיח מגוון, ענייני ומכבד בהתאם ל
קוד האתי
המופיע
בדו"ח האמון
לפיו אנו פועלים. ביטויי אלימות, גזענות, הסתה או כל שיח בלתי הולם אחר מסוננים בצורה
אוטומטית ולא יפורסמו באתר.
כתבות
ני"ע
