איך זה ששופט אחד מעז

1. חופש העיסוק

לפני שבועיים, בדיוק, החליט שופט בית משפט השלום בת"א, דוד רוזן, "לבטל" הוראת חוק בשל היותה "בלתי חוקתית", מנוגדת על פי גישתו להוראות חוק יסוד: חופש העיסוק (ת"פ 4696/01). כצפוי, פסק הדין עורר מהומה. חברי כנסת חשים שבתי המשפט שוב חודרים למגרש הפוליטי. לדוגמה, יו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת, ח"כ מיכאל איתן, שהכריז מעל דפי עיתון זה, ש"זו הפקרות מוחלטת אם הגענו למצב שבו כל שופט יכול בכל עניין לפסול את חוקי הכנסת". לטעמו, נדרשת "מגננה פרלמנטרית נגד תופעות כמו פסילת חוקים".

גם מקרב הוגיהן ומקדמיהן של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק (שהובילו את בית המשפט העליון להכריז על "מהפך חוקתי") יש מי שסוברים שלא ראוי לאפשר לשופטי הערכאות הנמוכות להכריז על בטלותן של הוראות חוק.

הוראת החוק שבוטלה בפסק דינו של השופט רוזן היא סעיף 236ב1(ב) לפקודת מס הכנסה, הוראה חדשה שהוכנסה לחוק בשנת 96', שזו לשונה - "אדם שאינו רשום בפנקס יועצי המס לפי פקודה זו, לא יעשה פעולה של יועץ מס, לא יתחזה ליועץ מס, ולא ישתמש בכל תואר או כינוי העשויים ליצור רושם שהוא יועץ מס".

הנאשם שהובא לדין פלילי בפני השופט רוזן הוא מנהל חשבונות שאיננו רשום בפנקס יועצי המס. לאורך 20 השנים האחרונות הוא פעל ועבד כ"יועץ מס", וכעת, בשל התיקון החדש בחוק, הוא הובא לדין על פי ההוראה החדשה, שכן הוא המשיך להציג את עצמו כ"יועץ מס". סניגורו עו"ד אלדר שחר, טען שהתיקון בחוק פוגע בחופש העיסוק הנתון למרשו. השופט רוזן קיבל את טענת הסניגור אלדר.

"הנאשם הינו יועץ מס שנים רבות. הנאשם מכנה את עצמו 'יועץ מס' שנים רבות", נכתב בפסק הדין. "השמטת תיאור פעילותו, כינוי עיסוקו, עלול לפגוע ולמוטט מקור פרנסתו. לקוחותיו ישקלו המשך עבודתם עימו ולקוחות פוטנציאליים יימנעו מלבקש שירותיו. לא מדובר בסכנות תיאורטיות. נראה, שמדובר בסכנות קרובות לוודאי. איסור זה מעלה הכורת על פרנסתו, יש בו כדי לשבור מטה לחמו. צא ולמד, ההוראה פוגעת בזכות יסוד: חופש העיסוק". המסקנה היתה, שהפגיעה הנ"ל נועדה אמנם לתכלית ראויה והיא הולמת את ערכיה של מדינת ישראל, אך אין היא מידתית. לפיכך, ולאחר שהזהיר את עצמו בריסון הנדרש בטרם ביטולו של חוק על ידי בית המשפט, קבע השופט שהוראת סעיף 236ב1(ב) לפקודת מס הכנסה "בטלה".

2. הפקרות מוחלטת

האמנם צדק השופט רוזן במסקנתו, לפיה מנוגד סעיף 236ב1(ב) להוראות חוק יסוד: חופש העיסוק? למעשה, שאלה זו לגופה אינה טורדת את מנוחתם של מי ממבקרי פסק הדין. עיקר הביקורת נסבה על "חוצפתו של שופט בית משפט שלום, המעז לבטל חוק של הכנסת". בקרב רבים הממאנים להשלים עם "המהפך החוקתי" שעליו הכריז בית המשפט העליון בשלהי שנת 95' (פס"ד בנק המזרחי) קיימת התנגדות עזה לסמכות שהיקנה לעצמו בית המשפט העליון לקיים "ביקורת שיפוטית" על חוקי הכנסת, לבטל חוקים של הכנסת (סמכות שהופעלה במשורה גם בעבר הרחוק יותר). כל שכן, כאשר "שופט זוטר", של "ערכאה נמוכה", מעז לפסול חוק (או הוראה בחוק).

אלא שהתנגדות ראויה זו למהלכי בית המשפט העליון מערבת לא אחת מישמש של נימוקים, החל מעצם ההתנגדות להכרזה על "המהפך החוקתי" ועל קיומה של חוקה-כביכול במדינת ישראל, המשך בטענות הנסבות על אופיו וזהותו של בית המשפט לחוקה המתאים למדינה כמדינת ישראל, טיבם והיקפם של הערכים החוקתיים החיוניים והראויים, עצמאות שיפוטית, השיטה הנוהגת בישראל בבחירת שופטים, עקרון הפרדת הרשויות והפרתו-הלכאורית ע"י "הביקורת השיפוטית", שאלות מוסדיות ועוד ועוד.

דוגמה לעירוב ערב-רב של טיעונים שכאלו מצוי בחלק מדבריו של ח"כ איתן, בראיון הנ"ל: "זו הפקרות מוחלטת אם הגענו למצב שבו כל שופט יכול בכל עניין לפסול את חוקי הכנסת. ככה יש אולי דיין אבל אין דין לאזרחי ישראל, והכנסת שנבחרה כדי לחוקק מאבדת את כוחה. השופטים לא נבחרים. תפקידם לפרש את החוקים. הם אינם יכולים לקחת לעצמם סמכות שאיננה מפורשת בחוק. אני לא נגד בקרה שיפוטית על הכנסת, אבל זו איננה יכולה להיעשות אלא דרך חוקה או במנדט מוגדר שהכנסת נותנת לרשות השופטת".

נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, איננו מחריש למול הטענות המושמעות ע"י המתנגדים. הוא משקיע את כל מאודו בהגנה על "המהפך החוקתי", לא רק בפסקי הדין שלו, אלא גם בנחיל המאמרים, ההרצאות והספרים שהוא מפרסם בשנים האחרונות, שבמסגרתם הוא מבקש להציג משנה סדורה, לשיטתו, ותשובות למקטרגי "החוקה".

3. כל שופט יכול?

מתנגדיו של השופט ברק מצביעים על כל שההסדרים "החוקתיים" של מדינת ישראל, פרייתו השיפוטית של בית המשפט העליון, הם נזילים. לדוגמה, נבחן את שאלת היסוד, בדבר "ההכרזה על בטלותו של חוק". שאלה זו מתפצלת, מטיבה, לכמה שאלות-משנה חשובות - האם בתי המשפט בישראל מוסמכים להכריז על בטלותו של חוק? האם כל בתי המשפט, בכל הערכאות, מוסמכים לעשות כן, או אולי רק בית המשפט העליון? ומה פירוש ההכרזה על "בטלותו" של חוק?

שיטות משפט שונות נוהגות פתרונות שונים. יש מי שאוסרות על בתי המשפט להכריז על בטלותו של חוק. יש מי שמייחדות את הסמכות לבתי משפט מיוחדים לחוקה, ויש המסמיכות את בית המשפט העליון, בהרכבים מיוחדים הנקבעים לצורך כך, או בהרכבים רגילים. ההסדר החוקתי בכל מדינה קובע את צביונו של המוסד המוסמך להפעיל ביקורת שיפוטית ואת דרכי הפעלתה. בישראל, קבע בית המשפט העליון בעצמו את עצם סמכותו לקיים ביקורת שיפוטית על חוקים, את המוסד שיפעיל אותה (בית המשפט העליון בעצמו) ואת דרכי הפעלתה (לא הכל עדיין "סגור").

שטף פסקי הדין של בית המשפט העליון בשנים האחרונות הפך את "המהפך החוקתי" לעובדה, ככל שהדבר נוגע לשיח המשפטי, גם אם המדובר ב"חוקה חלקית". השיח הציבורי שונה. ההכרזה השיפוטית על קיומו של "מהפך חוקתי" לא הובילה בעקבותיה להכרה ציבורית רחבה בדבר קיומה של חוקה למדינת ישראל, לבטח לא לקונצנזוס ציבורי. מי שמפקפק במסקנה זו מוזמן לערוך סקר בקרב הציבור. לא נופתע אם מרבית הציבור יאמר שלמדינת ישראל אין חוקה. בית המשפט העליון הסמיך את עצמו לקיים "ביקורת שיפוטית" על חוקים, וחלק נכבד מחברי כנסת ישראל מבקש להפקיע מידיו את הסמכות ולהקים בית משפט נפרד לחוקה.

האם כל בתי המשפט, לכל דרגותיהם, מוסמכים לבטל חקיקה של הכנסת? בחוקות ראויות ומתוקנות ברחבי העולם התמודדו עם שאלה זו. בישראל, שבה "החוקה" נשענת על הוראות ספורדיות שבחוקי יסוד חלקיים וקטועים, ובעיקר על פרשנות שיפוטית, אין כמובן הסדר מפורש. בית המשפט העליון מכתיב במו-פסיקותיו את ההסדרים שאמורים לעצב את חוקתה העתידים של ישראל. משבוחנים את התשובות שניתנו עד כה לשאלה דלעיל, בעיקר ע"י השופט ברק, מתעוררת תחושה לא נוחה. מעניין לקרוא את תשובותיו השונות של ברק, שניתנו במסגרות שונות.

מיד לאחר ההכרזה על "המהפך החוקתי" התקיים מפגש של הנשיא ברק עם חברי ועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת. ברק ביקש להרגיע את הנוכחים. "כל בתי הדין השונים במדינה", אמר, "ההכרעות שלהם הן הכרעות אינדיבידואליות בין הצדדים, הם לא מבטלים חוק. זה המצב היום". יו"ר הוועדה, ח"כ לשעבר דדי צוקר רצה להיות בטוח. "איפה זה כתוב?", שאל, וברק השיב: "זאת התיאוריה. בית המשפט שאיננו בית המשפט העליון לא מבטל חוקים". ברק הסביר לנוכחים, שלמעשה אין הליך של "ביטול חוק", אלא הכרזה של בית המשפט העליון, בצירוף עקרון התקדים המחייב בהתייחס לפסיקותיו של בית המשפט העליון, הם היוצרים סיטואציה לפיה ניתן לומר שחוק בוטל. ושוב חזר ברק והרגיע את חברי הוועדה, ש"רק אם בית המשפט העליון, כחלק מקביעת התקדים מחליט לבטל חוק, החוק בטל". חד וחלק.

4. להניח לשופט רוזן

חד וחלק? לא ממש. בסמוך לאותו מפגש של ברק עם חברי ועדת חוקה חוק ומשפט התקיים מפגש אחר של ברק עם חברי לשכת עורכי הדין. כאן הסביר ברק, ובלשון מפורשת, ש"כל בית משפט בישראל, כמובן בית המשפט העליון, מוסמך לקבוע את דבר אי החוקתיות של החוק הרגיל, וכאשר הוא קובע זאת, החוק הרגיל הזה בטל".

במקום אחר, מאוחר יותר, אולי בהשפעת הביקורת הציבורית הרחבה, אמר ברק, ש"ההסדר הקיים בדבר ביקורת שיפוטית אינו אידיאלי, ולי כשלעצמי יש הצעות לשיפורים. כך, למשל, ראוי לבחון אם לא לאמץ את הרעיון שהופיע בכמה הצעות חוק יסוד: חקיקה... לפיה הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק תיעשה רק על ידי בית המשפט העליון, תוך שייקבע במפורש כי הדבר ייעשה בהרכב מורחב של לפחות תשעה שופטים".

השופט דוד רוזן פעל, אפוא, לפי כללי המשחק. עמד בפניו נאשם בפלילים - אם אמנם הוא הפר הוראת חוק תקפה, יש להרשיעו, ואם הוראת החוק אינה תקפה, יש להכריז על בטלותה. יתר על כן, בית המשפט העליון הוא שהינחה, הלכה למעשה, את שופט בית משפט השלום, דוד רוזן, לפסוק בשאלת חוקיותו של סעיף 236ב1(ב) לפקודת מס הכנסה. הכיצד?

לאחר הגשת כתב האישום פנה הסניגור, עו"ד שחר אלדר, בעתירה לבית המשפט העליון. אלדר, ובצדק, לא רצה לקחת סיכונים, שמא ייקבע כי בית משפט שלום איננו מוסמך לבטל הוראת חוק. דווקא פרקליטות המדינה טענה שהעתירה מוקדמת, וכי יש להשמיע את הטענה בפני השופט רוזן, "בהתאם להלכה הפסוקה לפיה מוסמך כל בית משפט לדון בסוגיית חוקיותו של דבר חקיקה". בית המשפט העליון, בשבתו כערכאת בג"ץ, קיבל את עמדתה זו של הפרקליטות ושלח את אלדר לטעון את טענותיו בפני השופט רוזן.