"הליכי הבוררות התנהלו תחת טרור איומים ובניגוד לכללי צדק בסיסיים ביותר, באופן שפוגם את ההליך מהשורש, ושמנע, הלכה למעשה, מלהביא ראיותיהן, להשמיע טענותיהן בצורה סבירה או את האפשרות לנהל הליך בוררות הוגן, ראוי וצודק". כך טוענות כלל פיננסים ניהול וכלל פיננסים בטוחה, לשעבר אילנות-בטוחה, בבקשת ביטול פסק הבורר של השופט בדימוס יעקב מלץ, שהוגשה היום לבית המשפט המחוזי בת"א.
בבקשה הלא שגרתית שהגישו עוה"ד רם כספי וגד טיכו, ומשתרעת על-פני כ-90 עמודים, מפנה כלל שלל טענות נגד השופט העליון ומבקר המדינה בדימוס מלץ, ונגד שחקן המעו"ף אלי ארוך. "ענייננו בפרשה חמורה מאין כמותה של הליך בוררות ופסק בורר, שניתנו תחת מסכת של איומים ומעשים חמורים אחרים... כדי לקבל את מבוקשו, קרי פסק בורר לזכותו, לא בחל אלי ארוך בשום אמצעי, והפעיל אותן שיטות קלגסיות גם כלפי הבורר".
בצעד לא שגרתי, כלל שיגרה חוקרים פרטיים ממשרד "ויצמן-יער חקירות", שבבעלות אשר ויצמן ודורון יער, להתחקות אחר השופט העליון בדימוס. בצד הנזק התדמיתי שהיא לקחה בחשבון שעשוי להיגרם לה, היא העלתה בחכתה ממצאים חדשים: מלץ הודה בשיחות עם החוקרת הפרטית, כי ארוך "ביקר" בביתו לפחות פעמיים-שלוש ("הוא היה בא, עכשיו כבר לא"), למרות שבפתח הבניין ניצב שומר; מלבד הודאתו במהלך הבוררות כי חש מאויים ("אולי זה ינחם אותך שגם אני מרגיש מאויים, אז מה אני יכול לעשות? מה אפשר לעשות?"), הוא השמיע דברים דומים באוזני החוקרת ("הוא איים בשלבים יותר קדומים... הוא בחור קצת אלים"). כשנשאל מלץ מדוע לא הזמין משטרה, הוא השיב: "לא סומך עליה".
כל אלה, כך נטען, מעלים חשש ממשי למשוא פנים ולכך ששיקול דעתו של מלץ הושפע והוטה לטובתו של ארוך. כלל מתייחסים גם לתשובה שנתן מלץ לפניית עוה"ד מושיק פלדמן ואלון וינוגרד, פרקליטיו של ארוך, שביקשו ממנו להזים את השמועות כי אויים. "מעולם לא הושפעתי או אוימתי ע"י מישהו ממשפחת ארוך או מטעמו. לא היו דברים מעולם", היתה התשובה שהגיעה כעבור שבוע. לטענת כלל, "האמור בתגובת הבורר, ככל שנכתבה ונחתמה ע"י הבורר ומרצונו החופשי, אינו נכון בלשון המעטה".
בנוסף, היא טוענת ל"התרועעות הבורר עם עד מרכזי מטעם ארוך". הכוונה היא לדוד שילוח, "הצל" של ארוך, שהסיע את מלץ לישיבה באחת הפעמים, למרות ששימש בעצמו עד בהליך. מהטלפון הסלולרי של "הצל" ביצע ארוך את כל האיומים על אנשי כלל, על פרקליטיו לשעבר ועל אחרים, בהם הורשע במסגרת הליך פלילי, ואף ריצה כמה חודשי מאסר בכלא.
במהלך הבוררות, אמר מלץ לאימו של ארוך: "אלי עשה לו נוהג, הוא גילה את מספר הפקס שלי, הוא שולח מכתבים אליי וכל הזמן הוא כותב למעלה חסוי שאני לא אגלה, זה פגום, אסור". לטענת כלל, ארוך שיגר למלץ מכתבים רבים שלא הועברו לעיונה. באחד מהם, הצהיר ארוך על נטיותיו האובדניות וקבל על עבודה רשלנית שבאי-כוחו מבצעים בהליך, והכל במטרה להפעיל לחץ על הבורר. גם כשהיה נתון במעצר, שיגר לו ארוך "מכתב רב-עמודים", כהגדרתו של מלץ. כלל מלינה על שבאופן "תמוה", מסרב מלץ עד היום להעביר לידיה את המכתבים האמורים, מה שמגביר את החשש למשוא פנים מצידו.
עוד טוענת כלל, שארוך "ניסה להגיש במסגרת תיק המוצגים בהליך הבוררות לפחות שלושה מסמכים מזויפים. ניתן רק להניח, כי בשלושת הקלסרים שהניחו ארוך בפני הבורר מצויים עוד מסמכים מזוייפים אחרים, אשר על בסיסם ניתן פסק הבורר". לטענתה, מלץ התעלם מטענות הזיוף, למרות שארוך הודה בעצמו שהגיש מסמך מזוייף. "אני פטור מהנמקות, אז לא תדע גם אז על איזה מסמכים הסתמכתי", אמר הבורר לעורך הדין של כלל באחת הישיבות.
לטענת כלל, מלץ כתב בהחלטת ביניים בבוררות: "הכרעה במשפט הפלילי יכולה להביא למסקנה שלא היה כל תוקף וערך לבוררות זו. אין לי כל ספק שיש ממש בטיעון הנ"ל. כמובן שהכל תלוי בתוצאות המשפט הפלילי; באם אכן יורשע התובע באשמות המיוחסות לו, ואפילו בחלק מהן. מקרה כזה יכול שתהיה לו השפעה מכרעת על בוררות זו והמשכה". אך למרות שארוך הורשע, טוענת כלל, מלץ לא התייחס לכך אפילו במילה בפסק הסופי.
למרות הדברים חשוב לציין, שבפני כלל ניצבת משוכה גבוהה מאוד. תשע מתוך עשר עילות ביטול פסק בוררות, הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות, מתייחסות לתקינות ההליך ולא לתוכן הפסק. המגמה שהתווה בית המשפט העליון היא, להימנע ככל האפשר מהתערבות בפסק הבוררות, ולפרש "בצמצום רב" את עילות הביטול. באחרונה נשמעה אמנם רוח רעננה מכיוונו של השופט אליקים רובינשטיין, שקרא להרחיב את פרשנות העילות, אולם בינתיים גישתו עדיין לא קיבלה עידוד מהקולגות בעליון. על-בסיס גישתו, מבקשת כלל ללמוד ש"כיום שוררת גישה המדגישה דווקא את החשיבות הטמונה בעשיית צדק בין הצדדים הספציפיים לסכסוך, ואשר יוצאות מנקודת מוצא, כי דווקא הרצון לחזק את האמון במוסד הבוררות מחייב פרשנות רחבה של עילות הביטול".
בלא ספק, גורל הבקשה תלוי מאוד בזהות השופט שישובץ לדון בה. ככל הנראה, בבקשה ידון הנשיא אורי גורן, שהחליף את השופטת רות שטרנברג-אליעז בטיפול בתיקי הבוררות.
כספי וטיכו, שנשכרו ע"י נוחי דנקנר, שמכיסו אמורים לצאת 96 מיליון השקלים, יורים בבקשה לכל הכיוונים. הם טוענים לקיומן של שבע מתוך עשר עילות הביטול שבחוק. ראשית, לדבריהם, קיימת עילה שהיתה מביאה בית משפט לבטל בגינה פסק דין סופי, שלא ניתן עוד לערעור. מדובר בסעיף המשמש אכסניה למקרים חמורים שעניינם פגיעה בכללי הצדק הטבעי ובמראית פני הצדק, וזאת נוכח החשיבות המכרעת הנודעת לאמון שרוכשים הצדדים לבורר. פרופ' סמדר אוטולנגי ז"ל כתבה על כך, כי "בתי המשפט משתמשים בה כדי להרחיב את תחום התערבותם, כאשר הם חשים שנגרם אי-צדק ואין שום עילה מיוחדת היכולה לשמש להם לביטול הפסק".
"הליכי הבוררות", טוענת כלל, "התנהלו בניגוד לכללי צדק בסיסיים ביותר, עד כי לא ניתן לקרוא להליך זה הליך משפטי", הם טוענים. "הליכי הבוררות נוהלו בתנאים לא תנאים, כשבמהלכם התרחשו מפגשים של צד לבוררות עם הבורר מבלי שהצד שכנגד נוכח, ומבלי שהודע לו אודות המפגשים או תוכנם, עדים שסירבו להעיד, עדים שהעידו תחת מסכת איומים ימים ואף שעות ספורות לפני עדותם, איומים על ב"כ המבקשות ואף על הבורר הנכבד עצמו, מסמכים מזויפים שהוגשו, ועוד כהנה וכהנה פגמים שחוש הצדק הבסיסי אינו יכול להסכין עם קיומם".
לטענתם, "במצב דברים זה, נפגעה עד מאוד מראית פני הצדק, עד כי לא ניתן לומר בביטחה שלא דבק כל רבב באובייקטיביות של הבורר". לתמיכה בטענותיהם, הם מצטטים מפסיקת בית המשפט העליון, שקבע כי לא רק שקיום מגע של אחד הצדדים עם הבורר ללא ידיעת הצד השני, מביא לביטולו של פסק הבוררות, אלא גם אי-היידוע של הצד השני על כך; שיחה בודדת קצרה בין שופט לפרקליט אחד הצדדים, שעסקה בעניינים טכניים, הביאה לפסילתו; נסיעה ברכב של שופט עם אחד הצדדים או עם בא-כוחו, היא פסולה ועוד. מעמדו הרם של מלץ, לדבריהם, דווקא מחייב סטנדרט התנהגות גבוה יותר מצידו, מזה המצופה מבורר רגיל.
עילת ביטול נוספת, לדבריהם, היא שלא ניתנה להם האפשרות להעלות את טענותיהם בחלק מהעניינים. כוונתם ל"ביקורים" של ארוך בביתו של מלץ, למכתבים ששיגר לו, לנסיעתו של מלץ ברכבו של "הצל" שילוח ועוד. "הצד הנפקד מאותם מפגשים מגשש כסומא בארובה", טוענת כלל. "אין לו ולו רסיס מושג מה אירע ועל מה דובר באותם מפגשים". כספי וטיכו טוענים עוד, כי רוב הליך הבוררות התנהל תחת ההנחה, שמלץ יכריע בקבילות מאות מסמכים שהוגשו לו, בטרם יפסוק את הדין, וזאת לפי החלטתו. ואולם, רק בשלב מאוחר של הבוררות, אחרי שכלל סיימה את פרשת ההגנה ולפני שהוגשו הסיכומים, שינה מלץ את החלטתו זו, וקבע כי לאחר הגשת הסיכומים יחליט בשאלת קבילות המסמכים. "קבלת המסמכים כראיות, באופן רטרואקטיבי", לטענתם, "בלא שהתאפשר לחקור לגביהם ולהתנגד להם, פגעה בזכויות בסיסיות והיה בה כדי להכשיר מסמכים מזויפים כראיות מבלי שנחקרו העדים עליהם".
טענה נוספת היא, שהבורר חרג מסמכותו, כאשר לא מינה מומחה בתחום הנגזרות, כמתחיים מהסכם הבוררות. בהסכם נאמר, כי הבורר "יסתייע במומחה בעל ניסיון וידע בשוק הנגזרות ויכריע בכל השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים". לדברי כלל, מלץ מחויב היה למנות מומחה נגזרות לצידו, ואם מצא טעם בכך, הוא רשאי היה למנות מומחים בתחומים אחרים. "אילו ידעו המבקשות כי הבוררות תנוהל ללא מומחה מוכר בשוק המעו"ף, הן לא היו מסכימות מלכתחילה, לקיים הליך בוררות". כלל מדגישה, כי לאורך כל הדרך היא התריעה על אי-מינוי המומחה האובייקטיבי, אך לשווא.
חריגה נוספת מהסמכות הן רואות בכך, שפסק הבורר מאמץ באופן גורף, "תמוה ושגוי", את חוות הדעת של פרופ' נחום ביגר, המומחה מטעם ארוך, ש"התבססה על דף המטרה ועל טענת המודל, טענות עובדתיות שנמחקו מכתב התביעה המתוקן".
מלץ, נטען בעילת ביטול נוספת, לא פסק לפי הדין המהותי, למרות שחויב לעשות כן. "הסעד לו עתר ארוך, ואותו פסק הבורר הנכבד לטובתו, הינו סעד של מניעת רווח (ספקולטיבי)". ואולם, "בתי המשפט בישראל מעולם לא פסקו רווחים ספקולטיביים. בפסיקה היכתה שורש ההלכה, כי אין לפסוק סעד של מניעת רווח בשוק ספקולטיבי כמו שוק המעו"ף". לראייה, מציגים טיכו וכספי שורה של פסקי דין, בהם קבעו בתי המשפט כי למרות שסגירת הפוזיציות ע"י בתי ההשקעות והבנקים נעשתה שלא כדין, המשקיעים אינם זכאים לרווח העתידי שנמנע מהם, משום שמדובר ב"נזק רחוק". לכל היותר, קיבלו המשקיעים פיצוי רק בגין הנזקים שהתגבשו בפרק הזמן המסחרי הסביר, בטרם קמה חובתו לצמצם את הנזק ולבצע עיסקה חלופית.
באשר להנמקה, טוענת כלל כי למרות שמלץ לא חויב לנמק את הפסק, הוא נימק אותו בתמצית. ואולם, "הנמקתו אינה עומדת בקריטריונים שפותחו בפסיקה לעניין הנמקה". כן נטען, כי "אין בפסק הבורר ולו רמז להכרעה, אף לא באחד מן העניינים המחייבים הכרעה", לרבות בעניינים שהוא עצמו הצהיר שבכוונתו להכריע בהם. מדובר ב"פגם חמור ורציני בפסק הבורר, המחייב את ביטולו".
לבסוף נטען, כי פסק הבורר מנוגד לתקנת הציבור. "הותרת פסק הבורר על מכונו תחליש את מוסד הבוררות כמוסד וולונטרי הבא לעשות צדק בין הצדדים, ואין ספק כי בעטיו ידירו גופים רבים רגליהם ממוסד הבוררות". בנוסף, היא תגרום "לכאוס וחוסר ודאות בשוק ההון, ואף "תהווה משום מכת מוות למוסד הבוררות בשוק ההון. כבר עתה, קיים חשש אמיתי בציבור, ואף הנחיות של גופים פיננסיים רבים שלא לפנות עוד להליכי בוררות. הדים אלו, מקימים חשש אמיתי כי תום עידן הבוררות קרב ובא".
כלל מבקשת שלא להשיב את פסק הבורר לתיקונים והשלמות אצל מלץ, או להעביר את העניין לבורר אחר. המנכ"ל אביגדור קפלן שבע כנראה מרורים ממוסד הבוררות, ובחברה מעדיפים לסיים את סאגת אלי ארוך בבית המשפט. (ה"פ 398/06). "