עובדי חברה שניתן נגדה צו פירוק זכאים לקבל מהביטוח הלאומי גימלה, בשיעור "סכום חוב שכר העבודה ופיצויי הפיטורים" שמעבידם חייב להם, עד לתקרה של פי 10 מהשכר הממוצע במשק (כ-70 אלף שקל). במשך שנים, טען הביטוח הלאומי כי "שכר העבודה" הקבוע בחוק הביטוח הלאומי, אינו כולל את הרכיב של "דמי הודעה מוקדמת", שהוא פיצוי בו מחויב המעביד על אי-מתן הודעה מוקדמת לפני פיטורין, כפי שמחייב החוק. אתמול הכריע בית המשפט העליון שדווקא כן.
ביוני 2003 הוציאה השופטת ורדה אלשיך צו לפירוק חברת הסטארט-אפ קומגייטס, וזאת לבקשת עובדי החברה שהוצאו לחל"ת ופוטרו. העובדים, שיוצגו ע"י עו"ד אפרת דויטש, פנו למל"ל בבקשה לקבל את הגימלה, אך הוא סירב לכלול בה את דמי ההודעה המוקדמת. אלשיך קבעה, כי "עמדת הביטוח הלאומי נראית על פניה תמוהה ונוגדת את פסיקתם העדכנית של בתי הדין לעבודה".
המל"ל עירער לעליון וטען שהגימלה כוללת "שכר עבודה", כהגדרתו בחוק הגנת שכר, ופיצויי פיטורין בלבד. לטענתו, לפי פסיקת בית הדין הארצי לעבודה ובית המשפט המחוזי שלפירוק, תשלום תמורת ההודעה המוקדמת אינו בחינת שכר אלא "פיצוי עבור הפרת הסכם העבודה", שכן אינו ניתן בעבור עבודה.
השופט אליקים רובינשטיין (בהסכמת השופטים ריבלין ולוי) דחה את הערעור. הוא סקר שורה של פסקי דין שניתנו לפני שנחקק חוק הודעה מוקדמת, והתבססו על חיובים הסכמיים ולא סטטוטוריים לתת הודעה מוקדמת, מהם עלה כי "תשלום חלף הודעת פיטורים מוקדמת אינו נחשב כלל כשכר עבודה אלא כפיצויים". הוא ציין, כי "זו היתה המגמה במשך שנים רבות, אך ניתן לזהות גם ניצני שינוי. לדעתי, היווה החוק (הודעה מוקדמת) מגמה חדשה".
רובינשטיין המשיך במסורת פסקי הדין הרגישים והאנושיים שלו. "מדובר בנושא המשלב מזה דיני עבודה - ותכליתם הבסיסית הסוציאלית והמקדמת רווחה, ומזה דיני פירוק - ותכליתם הבסיסית הכלכלית, והמקדמת שוויון. שילוב זה חשוב שימצא ביטויו כמשקף הגינות כלפי כולי עלמא. ועם זאת, בסופו של יום דומני כי תכלית ההודעה המוקדמת היא בראש וראשונה סוציאלית - שימור מקום מחייתו של העובד".
"הקריאה לפרשנות שתכלול את דמי ההודעה המוקדמת", ציין, "באה משני הכיוונים המקצועיים, משתי דיסציפלינות משפטיות: מזה הנשיא (בדימוס) מנחם גולדברג, לשעבר נשיא בית הדין לעבודה, שנלקח לבית עולמו לא כבר; מאידך גיסא, השופטת אלשיך, שופטת פירוק ותיקה, בהחלטתה נשוא ענייננו ובפסק דין נוסף".
במאמר שכתב גולדברג ב-2004, אחרי חקיקת החוק, הוא הביע אמונתו כי כשתתעורר השאלה האמורה, "יגיעו בתי המשפט למסקנה שלצורך אותן הוראות (של חוק ההודעה המוקדמת) יש ליתן משמעות שונה לדיבור 'שכר עבודה' מהמשמעות שבחוק הגנת השכר, לאור תכליתן השונה". לדברי רובינשטיין, גולדברג "היה ער לכך, ש'פיצוי' או 'תמורת' הודעה מוקדמת אינם באים בגדרי שכר עבודה לצורך חוק הגנת השכר, שכן אינם משתלמים לעובד 'תוך כדי ועקב עבודתו', אך סבור הוא כי ה'פיצוי' בגין הודעה מוקדמת נופל בגדר 'הכנסת עבודה'".
בפסק הדין האחר של אלשיך, שניתן בינואר השנה, היא קבעה שלבד מהמטרה ה"הרתעתית", דמי הודעה מוקדמת הם חלק מ"'רשת ההגנה' התחיקתית על העובד, המיועד למנוע מצב בו עובד ימצא עצמו 'מושלך לרחוב' ומחוסר פרנסה בלא כל התראה, ובלא כל שהות בה יוכל לנסות להתארגן ולמצוא לעצמו במהירות עבודה אחרת". לדבריה, יש לראות בחוק ההודעה המוקדמת פעולה חקיקתית שהיא "מעין 'השבה' סטטוטורית של שכר העבודה האבוד לעובד". עם זאת, היא סברה שנוכח פסיקת בתי הדין לעבודה, העליון שהוא שצריך להכריע בסוגיה, והיא אף הפנתה קריאה למחוקק להסדרת הנושא.
"היילכו שניים יחדיו בלתי אם נועדו", שאל רובינשטיין, והשיב בחיוב, נוכח המסקנה הזהה של גולדברג ואלשיך. הוא רק התלבט "הניתן להגיע לתוצאה זו ע"י פרשנות, או שמא זו נחלתו של המחוקק". הוא מצא, כמובן, את נתיב הפרשנות התכליתית, והזכיר שנפסק כבר כי "קורה לא פעם שמושג זהה פירושו שונה בחוק אחד מפירושו בחוק אחר, הכל בהתאם למתבקש מתכליתו ומהכוונה הגלומה בו".
"אילו צעדנו בשביל הסלול בפסיקת העבר", קבע, "היה מקום לקבלת הערעור; ואולם, נראה שבתכלית החקיקה קרוב הפיצוי בעבור הודעה מוקדמת להוות כמעין שכר. סבורני, כי אכן הגיעה העת ליתן לדמי ההודעה המוקדמת את מקומם הראוי להם בהקשר הביטוח הלאומי". אך "האם הביטוי פיצוי יכול לבוא בגדרו של שכר?", שאל. כנראה שבלוליינות פרשנית התשובה חיובית. "ישנם סוגי פיצוי מסוימים הנקראים שכר", השיב. כך למשל, לפי חוק הביטוח הלאומי, "על אף העובדה שתוספת היוקר מוגדרת פיצוי, היא נחשבת שכר לכל דבר ועניין".
לדבריו, מבין שתי הפרשנויות יש להעדיף את האפשרות המיטיבה עם העובדים, הגם שהיא פוגעת בשאר הנושים, וזאת בעיקר בשל התכלית הסוציאלית האמורה. בשל תקדימיות ההחלטה לא חויב המל"ל בהוצאות, אך כפי שהעריך בערעורו, הפסיקה צפויה לעלות לו מיליוני שקלים בשנה (ע"א 10961/04). "