בשלב מסוים שלחה רשות ניירות ערך פנייה להנהלת בנק הפועלים: נודה לכם באם תעבירו אלינו את הפרוטוקולים שרשמתם בישיבות הדירקטוריון שדנו בתנאי התגמול של בכירי הבנק. הפרוטוקולים הללו עוטים כותרת "סודיות בנקאית". לכן הם נחשבים חסוים. אבל אפילו אלה שנכחו בדיונים וקראו שוב את התמלילים, לקראת העברתם לרשות, הרגישו נבוכים. היה ברור שבושת הדיונים הנמוכים ברמתם, האדישים משהו, יוצאת מהסודיות ונחשפת בפני זרים.
הדירקטורים. זה כל הסיפור. הוכח כי הדירקטורים בבנק דיסקונט כשלו כאשר אפשרו את תוכנית התגמולים לבכירי הבנק (התוכנית בוטלה תוך ימים אחדים על פי החלטת הנהלת הבנק בלחץ הרשות והציבור), הדירקטורים בבנק הפועלים כשלו (אתמול, אחרי 5 חודשים, הודיעו שלמה נחמה וצבי זיו שיחזירו חלק מכספי היתר שקיבלו באישור הדירקטורים). גם הדירקטורים בלאומי כשלו, כאשר אפשרו, מתחת לאפם בידיעה, בעצימת עין או בנעילת ראש, להעניק מתנות לאלה שימשכו (ולא חשוב איך) הכי הרבה לקוחות לקרנות פסגות ופיא (הפרקליטות אמורה להחליט בימים אלה על כתבי אישום, כהמלצת רשות ניירות ערך).
הדירקטורים בפועלים ובדיסקונט התבקשו לענות על סדרה ארוכה של שאלות, פרטניות, אישיות. זה חשף אותם. חשף גם את ערוותם. את הלהט הנמוך והרדוד שבו הם מקיימים את חובתם המקצועית לגבי התגמולים המופרזים מכספי הציבור, שהם חילקו למנהלים. עכשיו רק צריך לקוות שדירקטורים בכלל ובתאגידים גדולים בפרט, כולם ביחד וכל אחד לחוד, דירקטורים מטעם הבעלים ודירקטורים מטעם הציבור, יתייחסו יותר ברצינות למה שהם עושים, ושבעלי המניות מן הציבור ישגיחו עליהם.
עכשיו יש גם הגדרה חדשה למונח בעל עניין אישי. היו"ר, המנכ"ל או העובד הבכיר לא חייב להיות הבן של בעל הבית, הדוד שלו או הבת דודה שלה. העובדה ששלמה זוהר, יו"ר דיסקונט, קרוב מבחינה עסקית למתיו ברונפמן, מספיקה כדי שהרשות תתערב בתגמול שהבנק מעניק לו. העובדה ששכרו של שלמה נחמה נגזר משכרו של צבי זיו ומהם נגזר שכרו של דני דנקנר, הופכת כל אחד מהם לבעלי עניין אישי בקבלת החלטות התגמול. ולא נגיד מילה על הקשר העסקי והאישי בין נחמה לבעלת הבנק שרי אריסון, שקוראת לו אחי השני.
משה טרי לא יכול היה להתייחס במישרין לגובה שכר מנהלים בחברות ציבוריות. החוק מסמיך אותו, כיו"ר הרשות, רק לבדוק הליכי קבלת החלטות ועמידה בחובת גילוי נאות ומלא. אבל פרשות התגמול בבנקים הגיעו למצב קיצוני שחייב מעשה. שנה ועוד שנה, הצהרה ועוד הצהרה. וכלום. הלך טרי, בדק ומצא בדיוק את המקום שהוא יכול להיכנס בו: החוק אומר שכל עסקה המזוהה כחריגה, חייבת להיבדק. תגמולי בכירי הפועלים הם בהחלט עניין חריג, וכך גם תוכנית האופציות לשעבר של בכיר דיסקונט. אז הוא נכנס, וגם יצא בשלום.
הפרשה הזו היא צעד קטן קדימה למיצוב איכות ותקינות הליכי קבלת החלטות בדירקטוריונים. אפשר לומר שזה מקביל למה שהיה בארה"ב ב-1985 בפסק הדין, שחי, תוסס ונחשב עד היום - "סמית נגד ואן גורקום".
תקציר: בספטמבר 1980 נפגש ואן גורקום, יו"ר מועצת המנהלים ומנכ"ל של חברת טראנס יוניון, עם פריצקר, איש עסקים משיקגו שהציע לרכוש את החברה בעסקה ממונפת, בפרמייה של 62% מעל מחיר השוק. ואן גורקום כינס את מועצת המנהלים, בהתראה של יום. הצגת הצעת פריצקר נמשכה כ-20 דקות והדיון בה נמשך שעתיים. מועצת המנהלים אישרה את העסקה ובהצבעת אסיפת בעלי המניות שהתקיימה אחרי כן קיבל האישור תמיכה ברוב גדול. ולא בכדי, מחיר הרכישה היה גבוה בהרבה מכל מחיר שהיה אי פעם עד אז למניות החברה, גם לדעת אנליסטים רבים באותה עת, קיבלו בעלי המניות הצעה מצוינת. אולם, בעל מניות אחד, סמית, חשב אחרת. הוא תבע את מועצת המנהלים בטענה שהם הסכימו למחיר נמוך מדי, מהר מדי ואולי בכלל אפשר היה, אם היו בודקים ומחפשים, לקבל מחיר יותר טוב.
ב-1985 ניתן פסק הדין הידוע "סמית נגד ואן גורקום", שמצא את מועצת המנהלים חייבת בדין. ביהמ"ש אמר שלדירקטורים לא היה מידע מלא על הערך הראוי של החברה, הם לא ערכו דיון הולם, הם לא שקלו את העסקה בכובד ראש ראוי, הם הזניחו את חובתם באישור חפוז של העסקה. בתוך כך הגדיר ביהמ"ש את חובות חברי מועצת המנהלים. החובות העיקריים הם חובת הנאמנות וחובת תשומת הלב וההשגחה (DUTY OF CARE).
חובת הנאמנות אומרת שבהחלטות הדירקטוריון אסור שיהיה אינטרס אישי. אבל בזה לא היה ואין חידוש רק שלזה נוספה חובת תשומת הלב, שאומרת שהדירקטוריון צריך להיות מיודע, צריך לקבל ולדרוש את כל המידע ושידון בו בכובד ראש. ביהמ"ש לא פסק אם העסקה היתה טובה ואם המחיר היה ראוי. ביהמ"ש האמריקני קבע שהדגש אינו על מהות ההחלטה, אלא על תהליך קבלת ההחלטה. האם התהליך היה ראוי או בלתי ראוי.
ביהמ"ש הרחיב וקבע משמעות נוספת: אם ההחלטה התקבלה בהליך ראוי, אזי הדירקטוריון 'מכוסה' במה שנקרא, BUSINESS JUDGMENT RULE, שאומר כי מועצת המנהלים מוגנת מפני תביעה בגין החלטותיה, גם אם מתברר בדיעבד כי הן מוטעות, ובלבד שתהליך קבלת ההחלטות יהיה נכון. הליך נכון, כאמור, פירושו שהדירקטורים קיבלו החלטה על סמך אינפורמציה מלאה, שקיבלו או דרשו וקיבלו, שהדירקטורים קיימו דיונים מעמיקים ורציניים על כל האפשרויות המצויות בפני החברה. זה נחשב לפסק דין חשוב ביותר ואכן, מאז, מקפידים דירקטורים בחברות מרכזיות ורציניות בקבלת ההחלטות על בסיס אינפורמציה מלאה ודיון הולם ולו רק כדי למלא את דרישות הדיוטי אוף קאר. כמובן שלא כל החברות פועלות כך, אבל זהו המודל הראוי.