עם כניסתו לתפקיד של שר המשפטים, פרופ' דניאל פרידמן, אמרו מקורביו כי הוא אינו מחויב בהכרח ליישם את כל התוכניות והרפורמות במשפט המשפט עליהן כתב. בכך, הם ניסו להרגיע מעט את הרוחות ואת המתיחות השוררת בין השר לבין בית המשפט העליון. אבל אתמול שיגר פרידמן בוועדת השרים לענייני חקיקה מסר, לפיו הוא אינו בבחינת "כלב נובח אינו נושך".
הוועדה דנה בשתי הצעות חוק פרטיות בנוגע להגבלת סמכות בית המשפט העליון, ופרידמן הורה למחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים לגבש בתוך שבוע הצעת חוק ממשלתית בנושא, שתגביל את סמכות בג"ץ בביטול חוקים. היוזמה החדשה, שתואמת את מודל הצ'רטר הקנדי, תפסה הבוקר כותרות, ופרידמן מיהר היום להרגיע שוב את הרוחות. ההצעה אינה מלחמה אישית נגד הנשיאה דורית ביניש או יתר השופטים, הוא הבהיר.
המודל הקנדי
המודל הקנדי שרוצה פרידמן מבוסס על יחס מיוחד בין חוק לחוקה, ולפיו החוק יכול, בתנאים מסוימים, להישאר בתוקף למרות שאינו מתיישב עם זכויות חוקתיות. הצ'רטר הקנדי, שנולד גם הוא כפשרה פוליטית, קובע כי הזכויות המוגנות בו כפופות רק להגבלות סבירות שנקבעו בחוק, שניתן להצדיקו בחברה חופשית ודמוקרטית. בתי המשפט הפדרליים בקנדה מוסמכים לבטל חקיקה של הפרלמנט, אם היא פוגעת בזכויות אלה.
ואולם, הפרלמנט יוכל לאשר מחדש את החוק, אם יחוקק ברוב רגיל פסקת "התגברות" - override (הידועה גם כפסקת "אף-על-פי"), האומרת במפורש שהחוק יחול למרות שהוא פוגע בזכות המעוגנת בחוקה.
לפי ההצעה של פרידמן, חוקים שבג"ץ יבטל יועברו לעיון מחודש בכנסת, שתדון בהם בתוך תקופה של כחצי שנה, או תקופה אחרת שתיקבע בחוק, ובמהלכה תוקפו של החוק יושעה. הכנסת והציבור יקיימו דיון ציבורי בנושא, ואם הכנסת לא תעשה דבר, החוק יבוטל. אם היא תרצה להותירו בתוקף, עליה לחוקק פסקת "התגברות" כאמור. החשוב הוא, ש"המילה האחרונה" נותרת למעשה בידי הכנסת ולא בידי בג"ץ.
פרידמן טוען, שהרפורמה רק תחזק את כוחו של בית המשפט, ולא להיפך. "ההצעה היא לטובת בית המשפט העליון. זו הפעם הראשונה שמוצע לתת בחקיקה של הכנסת גושפנקה לאפשרות של בית המשפט לבטל חוקים", הוא אמר. אבל את התבערה שהצית נראה שיהיה קשה לכבות.
יש שאמרו היום, שאם אהרן ברק היה עדיין נשיא העליון, הוא היה נעמד על רגליו האחוריות ומגיע לכנסת כדי לעשות לובי למתנגדי ההצעה שמגבש פרידמן. חלק ניכר משנת 2001 הקדיש ברק למיגור הרעיון של בית משפט לחוקה, ויש האומרים שהגזים בלובי שעשה בכנסת נגד הצעות החוק בנושא. כעת, הם אומרים, מגיע המבחן הראשון של ביניש: האם תשמור על מורשת ברק, האיש שטיפח אותה.
אבל אחד ממקורבי ברק מפתיע ואומר ל"גלובס": "הנשיא ברק מקבל ברמה העקרונית אפשרות של מודל המבוסס על 'פסקת התגברות'. הוא תמיד אמר שאין לו התנגדות לשיח בין הרשויות, ומודל כזה מבטא את השיח".
ועדת השרים דנה אמש בשתי הצעות חוק, קיצונית יותר ופחות. הראשונה היתה של מי שתמונה בשבוע הבא לשרת התיירות, ח"כ אסתרינה טרטמן, עליה חתמו כ-60 חברי כנסת, ומציעה לבטל כליל את סמכותם של כל בתי המשפט לפסול חוקים. ההצעה המתונה יותר היתה של ח"כ אופיר פינס, ולפיה בג"ץ יוכל לבטל חוקים רק אם ידון בכך בהרכב מורחב של תשעה שופטים.
"הסיבה לכך שהצעת החוק של טרטמן זכתה לתמיכה כה רחבה מצד חברי הכנסת", אמר שר המשפטים בוועדה, "נעוצה בכך שבית המשפט העליון, בעצם, קבע עד עתה לעצמו את היקף סמכותו להתערב בחקיקת הכנסת, ובמהלך השנים אף הרחיב במידה רבה את סמכותו שלו לעסוק בנושא".
פרידמן הוסיף, שצריך אמנם "לשמר את הפיקוח החוקתי של בג"ץ על חקיקת הכנסת, אך לקבוע לכך מסגרת נאותה שתאפשר החזרה לכנסת של החוק שעליו דנים, ותאפשר לכנסת לשוב ולאשר את החוק במידת הצורך, תוך שינויים מסוימים". הוא הסביר, שכזה הוא המודל הקנדי בו הוא תומך ועליו הוא מבקש לבסס את הצעת החוק הממשלתית.
פרידמן סבור שיש רווח כפול במודל זה: גם בג"ץ מקבל לראשונה בחקיקה לגיטימציה לסמכותו לפסול חוקים; וגם הכנסת ובית המשפט העליון מקבלים בחזרה את יוקרתם, ואולי יפחת המתח בנוגע להפרדת הרשויות. "מכיוון שכל המערכת של יחסי הכנסת ובית המשפט העליון אינה מוסדרת", אמר היום פרידמן, "והמצב הוא שבית המשפט העליון קבע בעצמו את סמכותו לבטל חוקים, הדבר הביא בעצם להתנגדות גוברת והולכת גם בכנסת וגם בציבור".
התנגדות נחרצת
לדבריו, "קביעת מסגרת שתהיה מוסכמת ושבה הכנסת מכירה לראשונה בסמכות בית המשפט לבטל חוקים, יוצרת איזון בין שני המוסדות". איזון כזה, אמר פרידמן, "מקובל באחת הארצות הנאורות ביותר, ונראה לי שזה טוב מאוד לבית המשפט, לכנסת, ולמערכת היחסים בין שני הצדדים. זה ייצור תחושה שאין מאבק, אלא ששני המוסדות בעצם חפצים להגיע לאותה מטרה: קביעת נורמות וחוקים הטובים ביותר שאנחנו מסוגלים ליצור למדינת ישראל ולצרכיה".
בשל חשיבות הנושא, לפרידמן חשוב שההצעה תוגש ע"י הממשלה ושהדבר לא ייעשה בהצעת חוק פרטית. לכן, הוא נפגש עם ח"כ טרטמן לפני הדיון, והיא הסכימה להתאים את הצעת החוק שלה להצעה הממשלתית המתגבשת.
אלא שבמהלך הדיון בוועדת השרים התברר, שהדרך עוד ארוכה. שר המשפטים לשעבר, מאיר שטרית, והשרים שלום שמחון, גדעון עזרא ויעקב בן-יזרי, הביעו בדיון התנגדות נחרצת למהלך. שטרית, שהיה בין המתנגדים החריפים, אמר כי "בית המשפט העליון הוא המקדש האחרון שלנו ואסור לפגוע בו". הוא הגדיר את ההצעה "מקוממת" ואמר כי אם תתקבל בוועדה בשבוע הבא, הוא יגיש ערר שיידון במליאת הממשלה.
מומחים: "יכול להיות שזה ספין"
כמה אנשי אקדמיה מתחום המשפט החוקתי סירבו להתייחס להצעה, עד שלא יראו אותה לפרטי פרטים. "יכול להיות שזה ספין שפרידמן זרק באוויר, כדי לראות מה חושבים בנושא. הוא לא מציע לאמץ את המודל הקנדי נטו, אלא זה משולב בהצעה הקודמת של חיים רמון". ככלל, אומר המומחה, "הרעיון של פסקת התגברות הוא לא רע, אבל הכל תלוי איך מיישמים אותו".
פרופ' יפה זילברשץ, מומחית למשפט חוקתי ודיקאנית הפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן, אומרת כי לפי המודל הקנדי, אחרי שבית המשפט מבטל חוק של הכנסת, היא יכולה לחשוב שוב ולקבל את הביטול או להתעקש על החוק, למרות דעתו של בית המשפט.
"אם הכנסת מתעקשת, היא מחוקקת אותו מחדש, אך מציינת שהוא תקף 'על אף האמור' בחוק היסוד. המטרה היתה ליצור רתיעה. במידה מסויימת, הכנסת אומרת שקשה לה להשיב על כנו חוק שבית המשפט ביטל. יש גם היבט נוסף, והוא שאלת הזמן. האם החקיקה המחודשת מכשירה את החוק לתמיד, או שהיא אומרת שהדבר הנכון אבסולוטית הוא לבטל את החוק, אבל מאחר שהחברה אינה מסוגלת כרגע לחיות עם זה, החוק יהיה תקף לתקופה מסויימת".
המודל הזה, לדבריה, הועתק אצלנו לחוק יסוד חופש העיסוק, בעקבות פרשת מיטראל (מכירת בשר חזיר). "בדרך כלל מדברים על הפרדת רשויות, אבל זו לא בהכרח דיכוטומיה של קירות בין הרשויות. תמיד נשאלת השאלה מי יגיד את המילה האחרונה ומתי. פסקת התגברות יוצרת שיח, שלפיו לבית המשפט יש מעמד לגבי נושא החקיקה, אבל עדיין לכנסת שמורה המילה האחרונה".
זילברשץ סבורה, ש"אם אין בשלות לקבל מודל כפי שהיה עד היום, המודל המוצע הוא אולי פשרה שניתן לקבל אותה ולשמר ע"י כך בצורה טובה את מעמדו של בית המשפט העליון. אם בעבר הלכו למודל שאינו לגמרי מוסכם ומקובל, ייתכן שהמודל המוצע כעת הוא שיח ופשרה שאפשר לחיות איתה".
הניסיון עם פסקת ההתגברות בחוק יסוד חופש העיסוק מלמד, לדעת פרופ' זילברשץ, שההרתעה הצליחה. "לא ראינו עד היום סעיף חוק שבוטל משום שהוא סותר את חוק היסוד, ואחר כך הכנסת החזירה אותו מחדש בצירוף 'פסקת התגברות'. לכן, במידה רבה אולי זה הדבר הנכון. לא תמיד כשקיימת אופציה מממשים אותה. זה תלוי בתרבות השלטונית שלנו, האם יהיו מאופקים".