לאחרונה שוב עלתה לכותרות סוגיית מעמדו של בג"ץ. הזירה הייתה הטקס למינוי שופטים חדשים. נאומה המתריס של הנשיאה דורית בייניש עורר את המהומה. "אל תפגעו בבג"ץ" קראה בייניש. דבריה כוונו לעברו של שר המשפטים פרידמן והיו מי שקישרו דבריה לעובדה שחברתה עו"ד נאוה בן אור לא נבחרה כשופטת. ייתכן שכן וייתכן שלא. דבר אחד בטוח משפט ופוליטיקה אינם אחים חורגים.
לאלה גם אחות בכירה "תרבות" שמה, והנה לנו משפחה עם קשרים עבותים ומורכבים. לא פלא שהרטוריקה המתריסה של הנשיא היוצא אהרון ברק ושל בת טיפוחיו הנשיאה בייניש תורמים לא מעט לאווירה הקונפליקטואלית. אבל אלו סימפטומים של בעיה עמוקה יותר.
יחסי בג"ץ כנסת מבטאים הסדר מוסדי בחברה. ההסדר בישראל לא מוגדר ולכן לא יציב. הגיעה העת להסדיר אך יש לפעול בזהירות. הבעיה היא שישראל מתאפיינת בחוסר יכולת למשול ובתרבות פוליטית אינסטרומנטאלית. על הרקע הזה בג"ץ הפך לכתובת אמינה בעיני הציבור. אבל, מ- 2000 חלה ירידה באמון הציבור בבג"ץ. התפיסה בציבור הנובעת מתוצאות פסיקותיו היא כי בג"ץ מתערב בנושאים שנויים במחלוקת תוך אימוץ מדיניות ליברלית שאינה מתאימה לאמונות הרווחות בחברה הישראלית. בשל כך מבקשים גורמים למסד את מקומו במערכת הפוליטית בישראל.
עבודתה של הכנסת בראשות ח"כ מיכאל איתן וקודמו ח"כ אליעזר צ'יטה כהן לכינון חוקה לישראל עסקה בהיבט של החיכוך בין בג"ץ ובין הכנסת. בעיקר נסוב הדיון סביב פסילת חוק של הכנסת על ידי בג"ץ. לאחרונה עלו לכותרות שתי הצעות הבאות להסדיר זאת. הפרופ' שמעון שטרית לשעבר שר הדתות ומומחה למשפט חוקתי מהאוניברסיטה העברית הציע להגביל את יכולתו של בג"ץ לפסול חוקים. במקום, הציע שטרית, כי בג"ץ רק יצהיר על כוונתו והכדור יעבור אל הכנסת. שטרית, שבודק את הנושא במסגרת ועדת הנשיא לבחינת מבנה הממשל, זכה לקיטונות של רותחין מבכירי המשפט וחברי בית המשפט העליון. למנת קולחין דומה זכה גם הפרופ' דניאל פרידמן עם כניסתו לכהונת שר המשפטים. והנה ראו זה פלא השר פרידמן הציע דווקא לאפשר לבית המשפט העליון לפסול חוק אך ההחלטה הסופית תהא לכנסת. זו תקבע האם לקבל את ההחלטה או לדחותה בחוק.
בלהט הדיון על פסילת חוק של הכנסת נדמה כי הזנחנו שני עניינים מרכזיים. ניתוח פסקי הדין של בג"ץ שקיבלו בולטות עסקו ברובם בביטול החלטות מדיניות הנוגעות בערכים מרכזיים והנמצאים בקונפליקט בחברה הישראלית ולא בפסילת חוק: למשל יבוא בשר לא כשר [טרם החקיקה], גיוס נשים לטיס, תפילת נשים בכותל, שיטות חקירה של השב"כ, גיוס בחורי הישיבות [ טרם החקיקה], רכישה של נכסים על ידי ערבים ביישובים שתושביהם יהודים [קעדאן] במקרים אלה עשה בית המשפט שימוש בעקרונות של כבוד האדם וחירותו וקבע כי המדיניות פוגעת בערכיה הדמוקרטיים של המדינה בעיקר מפלה ופסל את המדיניות.
מקרים אלו אינם כוללים פסילת חוק ומבטאים את המשבר הערכי בו נתונה החברה הישראלית. גם אם נסדיר את סמכותו של בג"ץ לפסול חוק הרי שאין בכך הסדר או פתרון לגבי המקרים הרבים בהם יידרש בג"ץ לפסול מדיניות ולא חוק. העניין השני אותו אנו מזניחים הוא כי הבעיה היא לא בבג"ץ אלא בחוסר יכולה של הממשלה למשול ולספק את המוצרים הבסיסיים לאזרחי ישראל. את אי המשילות צריך יהיה לפתור בסדרת תיקונים מוסדיים וארגוניים נחוצים, ובטווח הארוך בהשתתה איטית והפנמה של ערכי תרבות אזרחית ופוליטית דמוקרטית.
ד"ר מידני הוא מרצה למדיניות ציבורית ומשפט ציבורי במכללה האקדמית של תל אביב-יפו