זכות השתיקה אינה פופולרית, וההכרה בה בחוק הישראלי מוגבלת. בפסק הדין בעניין אופמת, למשל, הצדיק השופט מנחם קליין את שתיקת הנאשמים, אך גם זאת כחריג, ורק על רקע הנסיבות המיוחדות של המקרה.
לא קל לתפוס את ההיגיון העומד בבסיס מערכת משפט המקנה לנחקר את הזכות לשתוק ולהימנע משיתוף פעולה עם חוקריו. על אף שחסרונותיה של זכות השתיקה ברורים, אני סבור שהגינויים המשפטיים והתקשורתיים של אלו העושים שימוש בזכותה, מתעלמים מיתרונות הזכות הזו, ומכך שלעיתים השימוש בה כן משרת את האמת.
ההליך הפלילי משול למשחק, שבו מתמודדים זה מול זה שני שחקנים: מצד אחד, החשוד ומצד שני, הרשויות. כל אחד מהשחקנים הללו מעוניין לשכנע את השופט שגרסתו אמיתית יותר. זכות השתיקה קובעת את סדר המשחק. נחקר שבוחר לשתוק בשלב החקירה, מכריח את הפרקליטות להציג את הגרסה הראשונה בכתב האישום. לעומת זאת, חשוד הבוחר לוותר על זכות השתיקה, מבצע את הצעד הראשון במשחק כבר בחדר החקירות.
ישנם משחקים שבהם ישנה עדיפות לשחקן שעושה את הצעד הראשון, וישנם משחקים שבהם עדיף להיות שני בתור. בשחמט, למשל, עדיף לשחק בכלים הלבנים, כי יש יתרון מסוים למי שעושה את הצעד הראשון. לעומת זאת, במשחק הקלפים "מלחמה", שבו כל שחקן רואה את קלפיו ובוחר איזה מהם לשים בכל סיבוב, קיימת עדיפות למי שמשחק שני.
גם במגרש המשחקים של ההליך הפלילי עדיף תמיד להיות זה שצועד שני. כמו ששחקן הקלפים השולף קלף ראשון מאפשר ליריבו לשלוף קלף גבוה יותר, כך מי שמוסר ראשון את גרסתו על מסכת האירועים, מקל על השני את המלאכה. במקום להתכונן לכל גירסה אפשרית, השני בתור יצטרך לחפש רק את הראיות (אמיתיות או מדומות) שפוגעות באמינות הגירסה שהעלה יריבו. כלומר, מי שצועד ראשון במשחק הפלילי, פוגע בסיכוייו לנצח.
השתיקה אינה בהכרח מחבלת באמת. על-פי התפיסה המשחקית, ניתן לומר, כי זכות השתיקה קובעת את הסדר שבו מתרחש ההליך של בירור האמת. כלל לא ברור, שזכות השתיקה פוגעת ביכולת של המערכת המשפטית להגיע אל האמת או שוויתור עליה מקדם את האמת. כפי ששחקן ה"מלחמה" השולף את קלפיו ראשון עלול להפסיד גם אם בסך הכול קלפיו חזקים יותר, כך גם בהליך הפלילי, מי ש"שולף" ראשון את גירסתו, מגדיל את סיכוייו להפסיד גם אם האמת לצידו.
זכות השתיקה ומאזן הכוחות במשחק: כדי להעריך נכון את חשיבותה של זכות השתיקה, ואת תרומתה למנגנון חשיפת האמת, עלינו להסתכל גם על מאזן הכוחות של הצדדים. אפילו אם נניח שהמשטרה פועלת תמיד בתום לב ובמסגרת סמכויותיה, צריך להבין שככל שלמשטרה סמכויות מעצר חזקות יותר (בעוד שלחשוד אין סמכות כזו), ככל שהיא חופשייה יותר להפעיל אמצעי חקירה קשים יותר נגד עדים (בעוד שלחשוד אסור לדבר עימם), וככל שהיא יכולה להציע לעדים חסינויות וטובות הנאה אחרות (בעוד שלחשוד אסור להציע להם דבר), כך גם ברור שהמשטרה תמיד תשאף לעשות שימוש קיצוני בכוחות אלו. והסיבה לכך פשוטה: שימוש אגרסיבי בסמכויות המשטרה מאפשר למשטרה לקצר את זמן החקירה, להוזיל אותה, ולהגדיל את סיכוייה להביא להרשעה, כלומר לשחק את המשחק טוב יותר.
למעשה, רק תפיסה משחקית כזו יכולה להסביר את הצורך בשופט, שכן אילו המשטרה היה נטולת אינטרסים, ניתן היה להקנות לה את הכוח להכריע את גורל החשוד בעצמה. ההצדקה לקיומו של שופט היא התובנה, ששני הצדדים, ולא רק הנאשם, הם אינטרסנטים.
כלומר, מעצם ההגדרה של תפקיד המשטרה להביא למקסימום פיענוחים (הנמדדים בכמות ההרשעות) במינימום זמן ומשאבים, נובע שהיא חייבת לעשות שימוש אגרסיבי וקיצוני בסמכויות שהעניקה לה המערכת המשפטית. שימוש קיצוני בכוחות החקירה, גם אם הוא נעשה מתוך אמונה תמת לב באשמת החשוד, יוצר מצב שבו לנחקרים יש לעתים אינטרס להפליל את החשוד ולספק למשטרה ראיות, לעיתים שקריות, נגד מי שהמשטרה מגדירה כחשוד עיקרי.
העובדה שהחשוד העיקרי סיפק למשטרה את גירסתו כבר בשלב החקירה, מאפשרת למשטרה להציג גירסה זו בפני הנחקרים, ו"לבקש" מהם עדות הסותרת גירסה זו. לכן ברור, שלמשטרה ולפרקליטות יש אינטרס מובהק למנוע מן החשוד את זכות השתיקה, ולהכפיש את מי שמשתמש בה. מסיבה זו נובע גם, שככל שלמשטרה סמכויות חזקות יותר, כך קיים סיכוי גדול יותר ששתיקה מצד החשוד תחייב אותה להעמיק את חקירתה, ותשפר את הסיכוי של המערכת המשפטית להגיע לתוצאה המשקפת את האמת.
זכות השתיקה וחזקת החפות: עד כאן התייחסתי ל"אמיתות" של הצדדים כשוות משקל, והראיתי שלא בטוח שזכות השתיקה פוגעת ביכולת של המערכת המשפטית לבחור ב"אמת" האמיתית. אך מערכת משפט במדינה ליברלית אינה יכולה להאמין בסימטריה כזו בין האמיתות. הנחת המוצא של מערכת משפטית ליברלית, לפחות במוצהר, היא, שעדיף שאדם אשם ייצא זכאי מאשר שחף מפשע יורשע על לא עוול בכפו. כלומר, מערכת המשפט במדינה כזו חייבת, א-פריורי, לתת עדיפות ל"אמת" של הנאשם על פני "האמת" של המשטרה. לכן, במדינה ליברלית, לזכות השתיקה קיימת הצדקה חזקה אף יותר. ומדינה המגנה את מי שעושה שימוש בזכות זו, אינה יכולה לכנות עצמה ליברלית.
* הכותב הוא מהפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב.