מתקנים סלולריים על גגות בניינים טעונים היתר בנייה, ולא נכנסים לגדר הפטור הקבוע בחוק התכנון והבנייה. כך קבעה שופטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב, יהודית שיצר.
השופטת שיצר דנה בערעורים על החלטות הנוגעות לבניית מתקני תקשורת סלולרית. המחלוקת התמקדה בסוגייה - האם הפטור מהיתר בנייה בחוק התכנון והבנייה, המוענק להקמת מתקן גישה אלחוטית, חל גם על מתקן גישה אלחוטית המשדר בשיטה הניידת והפועל במערכת רדיו טלפון נייד. מפסקי הדין של בתי משפט השלום עלו שתי גישות מנוגדות: האחת - הפטור לא חל על מתקני החברות הסלולריות; השנייה - הפטור חל.
לפי חוק התכנון והבנייה, כל עבודת בנייה טעונה היתר, למעט התקנת מתקן גישה אלחוטית והתקנת מתקן עגינה הנושא אותו על גג הבניין. לפי חוק הבזק, בכדי שיוענק פטור למתקן גישה אלחוטית, מימדיו צריכים להיות פחותים מ- 30*50*80 ס"מ.
מתקני התקשורת הסלולרית מפוצלים: הקופסה המונחת על גג הבניין, שגודלה במימדים המירביים בחוק, מכילה בתוכה את האנטנה; ומחוץ לה, בחדר שידור בתוך הבניין - נמצאים המשדר, המקלט וכרטיס הערוצים.
יצירת פיקציה
החברות הסלולריות טענו כי להתקן על גג הבניין יש פטור מהיתר בנייה בהיותו מתקן גישה אלחוטית; ואילו לנילווה להתקן, המצוי בתוך הבניין, יש פטור מהיתר בנייה בשל היותו שינוי פנימי.
השופטת שיצר קבעה כי טענת החברות הסלולריות מבוססת על הגדרות שגויות וכי בחלוקת המתקן לשניים, יצרו החברות למעשה פיקציה. לדבריה, גודל המתקן המותר בחוק מתייחס למתקן כולו על כל חלקיו. לכן, קבעה, כי החלק הנמצא בקופסה על גג הבניין אינו עומד בפני עצמו, וככזה אינו מוגדר כמתקן גישה אלחוטית, אלא רק חלק ממנו.
השופטת הבהירה כי הפטור מהיתר בנייה חל כיום רק על מתקנים בשיטה הנייחת, וכי תמיכה לקביעה זו מצויה בדברי ההסבר לתיקון לחוק, בו נקבע הפטור. השופטת הסבירה כי הכוונה הראשונית היתה להעניק את הפטור למתקנים ברשת הנייחת, כדי לעודד תחרות מול בזק, כיוון שלא היו לה מתחרים. ואולם - בכל הנוגע לחברות הסלולר - ההגיון שהניע את חקיקת התיקון לא התקיים. זאת, כיוון ששוק הסלולר הוא שוק רב-שחקנים עם מספר לא מועט של חברות ומטבע הדברים מתקיימת ביניהן תחרות, ולכן אין צורך לעודד תחרות זו על-ידי תמריץ והקלה מיוחדת של מתן פטור מהיתר בנייה.
השופטת ציינה גם כי בכל הנוגע לפריסת מתקני הסלולרי, יש להתייחס בנוסף לגודל המתקנים, גם לצפיפות הפריסה בכל אזור, "כדי למנוע הצבה פרועה של מתקנים בכל מקום שחברות הסלולר מצליחות לנגוס נתח ממבנה מגורים או מבנה אחר".