גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

צל רחב על "דירקטור הצללים"

בעל שליטה שמעדיף שלא לכהן כדירקטור בחברה שלו כדי לחמוק מאחריות - טועה

האם אתה ער לכך כי למעמדך כ"נושא משרה" בחברה יש משמעויות מרחיקות לכת והטלת אחריות אזרחית על-פי חוק החברות וחוק ניירות ערך? בנוסף, עשויה להיות לכך נפקות לגבי האחריות הפלילית המוטלת עליך על-פי חוק ניירות ערך וחלק מסעיפי פקודת החברות שנותרו בתוקף. לאורך השנים לא מצא המחוקק לנכון, לקבוע הגדרה ברורה והנחיה לשאלה מיהו נושא משרה בחברה, שעליו מוטלות חובות כה רבות?

הערפל בעניין זה הולך ומתעצם עם כניסתו לתוקף של תיקון מספר 35 לחוק ניירות ערך, אשר עושה שימוש במונח נוסף והוא "נושא משרה בכירה". במצב זה, מוצאים עצמם יותר ויותר ממלאי תפקידים בחברה, כ"נושאי משרה בכירה" שבה, גם אם הדבר נעשה בדרך עקיפה, גם כהונה בחברה-הבת של החברה הציבורית ייחשב כנושא משרה בחברה-האם. חברות ציבוריות מתחבטות בשאלה מיהו "נושא משרה", שכן מתוקף כהונתו של אדם כנושא משרה בחברה, ובפרט נושא משרה "בכירה", חלות על החברות חובות גילוי ודיווח נרחבות, ואיך נדווח אם לא נדע מי נכלל בהגדרה זו ועל מי חייבת החברה לדווח?

בהתאם לסעיף 1 לחוק החברות, "נושא משרה" נמנה עם הקבוצה הבכירה בחברה, בקובעו שלושה מבחנים: המבחן הראשון, פשוט לכאורה ומתייחס לקבוצה מוגדרת, דהיינו, "דירקטור", "מנהל-כללי", "מנהל עסקים ראשי", "משנה למנכ"ל", "סמנכ"ל". המבחן השני, מתמקד בכפיפות למנכ"ל, דהיינו, מי שממלאים תפקיד של "מנהל" בחברה, אף אם תוארם שונה והם כפופים במישרין למרות המנכ"ל. החוק אינו מגדיר מיהו מנהל, ולא כל כפיפות למנכ"ל הופכת בעל תפקיד לנושא משרה. המבחן השלישי מתייחס לממלא תפקידים כנ"ל, אף אם תוארו שונה, דהיינו, מבחן "התפקיד בפועל".

עיקרון הגילוי

אימוץ הגדרה רחבה זו למונח "נושא משרה", מביא לתוצאה שלפיה החוק מטיל את חובות האמון והזהירות החלות על דירקטורים גם על מנהלים שאינם דירקטורים; וכן, שכל עסקה עם נושא משרה, מחייבת אישור הדירקטוריון, אלא אם התקנון קובע אחרת. החוק מטיל שורה ארוכה של חובות על נושא המשרה, מהטעם שאין עוד אחיזה בתפיסה האנכרוניסטית שלפיה הדירקטורים מנהלים את עסקי החברה. בחברות ציבוריות גדולות, מנווטי פעילות התאגיד הם המנהלים, השולטים, אגב כך, הן בבעלי מניות אדישים ומבוזרים, והן גם בחברי הדירקטוריון, ולכן תוטל עליהם אחריות בדומה לדירקטורים.

בעוד שעיקר הרציונל להגדרת "נושא משרה" על-פי חוק החברות, הוא הצורך בנטרול ניגודי-עניינים בין ההנהלה לבעלי המניות, מתוקף "שליטתה" בקניינם של האחרונים, הרי שהרציונל העומד מאחורי התיקון החדש לחוק ניירות ערך והשלכותיו הוא עקרון הגילוי. עיקרון זה, אשר הרחיב (סעיף 37) את חובת הדיווח הקיימת בדבר גילוי פרטים בגין אחזקת ניירות ערך על-ידי בעל עניין (מי שמחזיק מ-5% ויותר מהון החברה), גם למי שהוא "נושא משרה בכירה" בה. אגב כך, טבע תיקון 35 מונח חדש, "נושא משרה בכירה", המוגדר כ"נושא משרה" כמשמעו בחוק החברות וכן, בכירים נוספים בתאגיד, ביניהם יו"ר הדירקטוריון, דירקטור חליף, חשב, מבקר פנימי ומורשה חתימה.

ההגדרה מוסיפה עוד שני מבחנים לעניין זהותו של "נושא משרה בכירה": המבחן הראשון, מתייחס למי שממלא תפקיד כאמור גם אם תואר משרתו שונה; והשני, מתייחס למי ש"מכהן" כ"דירקטור צללים", דהיינו, נושא משרה בכירה בתאגיד (ציבורי ו/או פרטי), שהוא בשליטת החברה הציבורית המדווחת, אשר יש לו השפעה מהותית על אותה חברה ציבורית מדווחת.

המחוקק העדיף את הגישה המהותית על פני הגישה הפורמלית, בקובעו מבחנים פונקציונליים-איכותיים בגדר מי שנחשב "נושא משרה בכירה", בלי שהשכיל לקבוע פרמטרים ברורים למבחנים אלה, שכה חשובים למי שפעיל במסגרת חברות. האין ביישום מבחן "התפקיד בפועל" משום רגרסיה החוזרת להגדרה הרחבה והמקיפה למונח "נושא משרה", כמשמעותו בפקודת החברות ההיסטורית, אשר פורשה, בצורה רחבה וריקה מתוכן?

ובאשר למי שייחשב כנושא משרה בכירה, מתוקף היותו "דירקטור צללים", נשאלת השאלה: מהו היקף ההשפעה המהותית הנדרש על מנת להיכלל בהגדרה זו? שאלת "ההשפעה המהותית", יוצרת אי-ודאות בחברות הציבוריות אשר מתחבטות עתה בשאלה למי מנושאי המשרה בחברה-הבת שלה יש השפעה מהותית על פעילותה? שוב נעשה שימוש בביטויי שסתום ובית-המשפט ייאלץ לגשר על הפער שיצר המחוקק ולנסח כללים ברורים ליישום המבחנים.

על-פי ניסיון העבר, קשה יהיה להגדיר את מערכת בתי המשפט בישראל כ"יצרן יעיל" של כללים בענף משפטי מורכב זה. סביר להניח, כי רשות ניירות ערך תנסה לצקת תוכן לתוך מבחנים אלה באמצעות ההנחיות שהיא מפרסמת מעת לעת. מצב מעין זה - המטיל חובות ואחריות על אנשים שאינם מודעים כי הם נכללים במסגרת 'נושא משרה' ו'נושא משרה בכירה' - אינו ראוי במשטר דמוקרטי.

מבחן ההשפעה המהותית

יודגש, כי למרות העמימות המאפיינת את מבחן ההשפעה המהותית לצורך קיומן של חובות הדיווח על אחזקותיו של מי שהוא דירקטור צללים בחברה-האם הציבורית, על-פי תיקון 35 לחוק ניירות ערך, הרי הבסיס לרעיון בדבר אחריותו של "דירקטור צללים" או "דירקטור דה-פקטו", דהיינו, מי שמתפקד בפועל כדירקטור ללא מינוי רשמי, מופיע כבר בפקודת החברות בפרק הדן באחריות נושאי משרה בפירוק, שנותר בתוקף גם לאחר ביטול פקודת החברות.

בהתאם לסעיף 373 לפקודה מוטלת אחריות אישית על נושאי משרה, אם יוכח כי ניהלו את עסקי החברה בתרמית. הגדרת המונח "נושא משרה" לצורך סעיף 373, רחבה וכוללת "נושא משרה" בין בהווה ובין בעבר, לרבות כל מי שנושאי המשרה היו רגילים לפעול לפי הנחיותיו או הוראותיו. בית-המשפט העליון קבע, כי די בכך שאותו אדם היה מעורב באופן פעיל ומעמיק בקבלת ההחלטות בחברה, גם בלא מינוי רשמי לתפקיד נושא משרה או דירקטור. כלומר, השאלה העיקרית היא, אם האדם עסק בפועל בניהול החברה.

יצוין, כי מספר בעלי שליטה בישראל מעדיפים שלא לכהן בדירקטוריון של חברות שבשליטתם בסברם כי עובדה זו תפטור אותם מאחריות, ולא היא. המבחן הוא אם בעל המניות נטל חלק פעיל בהחלטות הניהוליות של החברה. במקרה כזה ייחשב בעל המניות ל"נושא משרה" מכוח הסעיף או ייחשב לנושא משרה עקב כך שהנחה את הדירקטורים, ביודעו, שפעילותם מכוונת למטרת מרמה, ואז, יהא בגדר מי "שנושאי המשרה היו רגילים לפעול לפי הנחיותיו או הוראותיו".

הרעיון בדבר קיומו של דירקטור צללים, אף עומד ביסוד החובה המוטלת על הדירקטורים בהתאם לסעיף 106 לחוק החברות, שלפיו עליהם להפעיל שיקול דעת חופשי בעת הצבעה בדירקטוריון. דירקטור שיהיה צד להסכם הצבעה ייחשב כמי שהפר את חובת האמונים שהוא חב לחברה.

התבוננות מעמיקה במונח "נושא משרה" והגדרותיו לאורך השנים, כפי שהופיעו בחוקים שונים, מוליכה למסקנה, כי אין בתיקון 35 לחוק ניירות ערך חידוש או מהפיכה באשר לשימוש במבחן המהותי, לגבי מי שנכלל כ"נושא משרה בכירה". מאז ומתמיד דבק המחוקק במבחן זה, שעיקרו הפונקציה שאותה ממלא בעל התפקיד במסגרת פעילותו בתאגיד. עם זאת, יש להצר על עיקשות המחוקק לנסח חקיקה המבוססת על סטנדרטים לא מוגדרים דיים.

כמו כן, יש להיזהר פן טביעת המונח "דירקטור צללים" בגדרו של המונח "נושא משרה בכירה", לעניין חובות הדיווח, על-פי חוק ניירות ערך, יחלחל כעת גם לצורך הגדרת המונח "נושא משרה" על-פי חוק החברות. כלומר, אין להסיק מהוראות חוק ניירות ערך מסקנות לגבי הוראותיו של חוק החברות בכל הקשור להגדרת "נושא משרה", ויש לטעמנו להימנע ממצב שבו בעלי מניות שאינם נושאים בתפקיד רשמי בחברה, ייחשבו ל"נושאי משרה" בה, ואף יחויבו באופן אבסורדי, בגין הפרת חובת אמונים וחובת זהירות כלפיה, חובות שאינן חלות על בעלי שליטה בחברה, במעמדם ככאלה.

עוד כתבות

דירות חדשות/צילום: אייל יצהר

קיצוץ מס רכישה למשקיעים הוא סוף לחגיגת הנדל"ן של הזוגות הצעירים

אם יש מסר שמועבר בימים הללו לשוק הוא שנגמרו ימי הסובסידיות וההוזלות והתנאים הנדיבים, השוק יהפוך תוך זמן קצר לשוק לבעלי אמצעים בלבד ● ומה עם הזוגות הצעירים? לפחות לתקופה הקרובה המשימה החשובה היא לשרוד את המשבר, לא לרכוש דירה

אלפים בהפגנת העצמאים בתל אביב / צילום: שלומי יוסף, גלובס

למה הלכתי להפגנת העצמאים הגדולה. ולמה לא. שתי נקודות מבט

מיכל הופמן, פסיכותרפיסטית ומורה ליצירה, בחרה שלא להגיע להפגנה והיא חושבת שצריך לבוא לממשלה בדרישות ולא סתם לכעוס ● מעיין בזק, שכירה בעלת שליטה בברים בתל אביב, החליטה להגיע: "ההרגשה היא שכולם בני ערובה בסיטואציה" ● שתי דעות על הפגנת העצמאים

גילת לווינים / צילום: תמר מצפי, גלובס

רשמית: קומטק מנסה להשתחרר מרכישת גילת, שמאיימת בתביעה של מאות מיליוני דולרים

לאחר שבשבוע שעבר ביקשה קומטק מבית המשפט שימנע מגילת לבצע פעולות מסוימות, כעת היא הגישה תובענה מעודכנת לבית המשפט בדלאוור – כדי שיצהיר כי אינה מחויבת להשלים את העסקה

רכישת דירה / צילום: Shutterstock

הסגר בוטל והיקף עסקאות הנדל"ן זינק בחזרה להיקפי 2019

במהלך יוני נרשמו כ-2,000 עסקאות נדל"ן שבועיות, בדומה להיקף העסקאות בתקופה המקבילה של 2019

ישראל כ"ץ / צילום: עדינה ולמן, דוברות הכנסת

מס הרכישה למשקיעי נדל"ן יקוצץ במסגרת התקציב

מאז יוני 2015 הוטל על משקיעי נדל"ן מס מוגדל, כדי לסלקם מהשוק - הדבר הביא לירידת הכנסות המדינה ממסים במאות מיליוני שקלים בשנה ● ההערכות הרווחות היא כי המס יושב לרמתו הקודמת של 5%

מפגינים נגד אלימות משטרתית. הרפובליקאים הצעירים קרובים יותר בדעותיהם לבני דורם הדמוקרטים / צילום: John Minchillo, Associated Press

הגיע הזמן להכיר את ארה"ב של העשור הבא

עולם מופלא נפרס בפני ילידי הדור שלאחר מלחמת העולם השנייה, ולעומתם בני דור ה-Y בגרו לשוק שבו משרות מעמד הביניים הצטמצמו • המבוגרים צברו נכסים, ובמקביל קוצצו מסים ומימון התקציב התחלף ממסים לחוב • המילניאלס הם אלה שיצטרכו לשלם את החובות

הבניין החדש של בנק ישראל / צילום: עמירם ברקת

עובדי בנק ישראל מסרבים להיכנס לבניין החדש

לטענת הוועד, העבודות בבניין החדש טרם הסתיימו ויש בו מפגעים רבים שמסכנים את בריאות העובדים ● בנק ישראל: "הנהלת בנק ישראל לא תעמוד מאחורי צעד שיש בו סיכון, ולו המזערי, לבריאות העובדים"

ינון יוגב / צילום: לומי ברנטל

עסקה ראשונה לקרן אלומה: רוכשת 85% מתיבר החזקות תמורת 50 מיליון שקל

אלומה החליטה להיכנס לתחום ההקמה של אתרים סלולריים על רקע הביקוש לאתרים חדשים והצורך של החברות הסלולריות להפחית עלויות שכירות

ישראל כ"ץ ובנימין נתניהו / צילום: עמוס בן גרשום/דוברות הכנסת, Associated Press

הפגישה בין נתניהו לאחראית על המחשוב, או מה הסיכוי שהפעם הכסף באמת יגיע? ארבע הערות על התוכנית הכלכלית

התוכנית החדשה שהוצגה בחמישי האחרון אולי תמתן את הזעם הציבורי על מחדלי הממשלה בטיפול במשבר הקורונה, אך היא לא יכולה לחלץ את המשק מהמשבר החמור אליו הוא נקלע והיא כרגיל כוללת אותיות קטנות שכדאי מאוד לכולם לקרוא

מוכר בכניסה לחנות מחכה ללקוחות. העסקים מתקשים לחזור לשגרה לאחר תקופת הסגר הממושכת / צילום: כדיה לוי, גלובס

הגרף היומי: כמה שנות חיים הציל הסגר וכמה זה עלה לנו?

כלכלנים ניסו לחשב כמה שנות חיים הרווחנו בסגר במרץ-מאי, מה הייתה העלות של כל שנת חיים שחסכנו והאם זה היה "כדאי" ● אז כמה חיים נחסכו?

יועז הנדל / צילום: כדיה לוי, גלובס

משרד התקשורת נפגש עם אקספון לוודא שהיא לא נפגעת ממיזוג סלקום וגולן

עסקת המיזוג בין סלקום לגולן טלקום קרובה לאישור תחת תנאים מגבילים ונמצאת בישורת האחרונה ● המשרד מעוניין לאשרה לפני מכרז הדור החמישי ב–2 באוגוסט ● אקספון שהיא החברה הקטנה בשוק עשויה להיות הנפגעת העיקרית מהעסקה

בניין הבורסה לניירות ערך בתל אביב / צילום: Baz Ratner , רויטרס

שומרות את הכסף בקופה: הקורונה כיווצה ב-40% את היקף הדיבידנדים שחילקו החברות הציבוריות במחצית 2020

במחצית הראשונה של השנה חילקו החברות הציבוריות דיבידנדים בהיקף כולל של 5.7 מיליארד שקל, לעומת 9.5 מיליארד שקל בתקופה המקבילה ב-2019 ● המחלקות הגדולות ביותר - חברות מגזר הנדל"ן; הירידה החדה ביותר - במגזר האנרגיה

נמל מפרץ חיפה / צילום: איל יצהר, גלובס

"התאחדות הקבלנים מנהלת קמפיין נגד החברות מסין על חשבון המשק כולו"

כך טוענים באיגוד החברות הסיניות בבג"ץ ● זאת בתגובה לעתירה שהגישה התאחדות הקבלנים במאי לפיה ממשלת סין, באמצעות חברות הבנייה הסיניות, "משתלטת" על שוק התשתיות בארץ

פרופ' ליאו ליידרמן, היועץ הכלכלי הראשי בנק הפועלים / צילום: איל יצהר, גלובס

ליאו ליידרמן: "דרושה מדיניות יעילה ומרחיבה יותר למניעת מיתון עמוק בישראל"

לדברי פרופ' ליאו ליידרמן, היועץ הכלכלי הראשי של בנק הפועלים: "המצב הכלכלי מושפע מאד מהסנטימנט והפסיכולוגיה של הציבור, ומהאמון שלו כלפי מקבלי ההחלטות; עדיין לא מאוחר לנקוט בצעדים הנדרשים להתמודדות עם המצב"

הבורסה בת"א / צילום: איל יצהר

שר האוצר כ"ץ הקפיץ את מניות הנדל"ן בבורסה בעד 13%

מדד ת"א 35 עלה ב-1.2%, ת"א 90 טיפס ב-1.3% ומדד הבנקים עלה ב-1.6% ● אינפימר המשיכה ליהנות מההסבה לתחום הקנאביס ● פסגות: "התוכנית הכלכלית אינה מכילה צעדים להאצת הפעילות הכלכלית, אלא נועדה בראש ובראשונה לתת לציבור אויר לנשימה"

מפגינים ושוטרים בוול סטריט, ניו יורק, בתחילת החודש / צילום: JOEL MARKLUND, רויטרס

3 דברים שאתם צריכים לדעת לפני פתיחת שבוע המסחר בוול סטריט

הבנקים יפרסמו השבוע דוחות, לצד נטפליקס שנהנתה מההייפ כתוצאה מהסגר שנכפה על הצופים וחברת התעופה דלתא בצל המשבר בענף התעופה ● מניות הטכנולוגיה הן אלו שבעיקר מובילות את העליות בוול סטריט ● טסלה שועטת קדימה לקראת פרסום הדוחות

יו"ר שלמה החזקות אסי שמלצר / צילום: אוראל כהן

קבוצת שלמה זכתה לביקושים גבוהים: מגייסת 182 מיליון שקל

הגיוס בוצע במסגרת הרחבת סדרת אג"ח יח של החברה, במחיר המשקף תשואה של כ-3.18% לאג"ח ● החברה ביקשה תחילה לגייס 150 מיליון שקל, זכתה לביקושים של למעלה מ-270 מיליון שקל והחליטה להגדיל את היקף הגיוס

ההפגנה הערב בכיכר רבין / צילום: שלומי יוסף, גלובס

"הכל נמחק, כולם פוטרו": העצמאים הוציאו אלפים לרחובות

הקורונה הכלכלית איחדה את העצמאים להפגנת מחאה שהתקיימה הערב בכיכר רבין ● אתמול נפגשו נציגי העצמאים עם ראש הממשלה שהבטיח להיפגש עמם מעתה בכל יום שישי ● יוזמת ההפגנה: "רשות המסים שאומרת שרוב העסקים קיבלו מענק. זה בולשיט"

הרשת גואשת במילות תמיכה לטחינת "אלארז" / צילום: צילומי מסך

טחינת אל ארז: משבר? ממש לא בטוח. יש גם מי שמרוויח משיימינג

בכלי התקשורת וברשתות החברתיות למדנו שטחינה אל ארז נמצאת בסכנת חרם ובמשבר ● אולם לפי כל הסימנים, לא נראה שהקהל של המותג מפסיק לצרוך אותו ● אז מה זה כן? הזדמנות עבור האגודה למען הלהט"ב לחשוף את המהלך החברתי שעומד מאחוריו

ראש הממשלה בנימין נתניהו / צילום: Abir Sultan, AP

מר כלכלה מודה באחריות להתפשטות הגל השני, מפייס את החרדים ומנסה למנוע בחירות רביעיות

ראש הממשלה נתניהו קיבל בשבועות האחרונים תחזיות שחורות המוחקות את מרבית ההישגים הכלכליים שלו, יודע שמגזרים כלכליים שלמים בציבור שנפגעו קשה רואים בו את האשם בכך שלא קיבלו פיצוי מספק ומנסה להסביר את האיטיות בתגובה ● ואיך כל זה קשור לממשלה הרחבה עם כחול לבן