גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

צל רחב על "דירקטור הצללים"

בעל שליטה שמעדיף שלא לכהן כדירקטור בחברה שלו כדי לחמוק מאחריות - טועה

האם אתה ער לכך כי למעמדך כ"נושא משרה" בחברה יש משמעויות מרחיקות לכת והטלת אחריות אזרחית על-פי חוק החברות וחוק ניירות ערך? בנוסף, עשויה להיות לכך נפקות לגבי האחריות הפלילית המוטלת עליך על-פי חוק ניירות ערך וחלק מסעיפי פקודת החברות שנותרו בתוקף. לאורך השנים לא מצא המחוקק לנכון, לקבוע הגדרה ברורה והנחיה לשאלה מיהו נושא משרה בחברה, שעליו מוטלות חובות כה רבות?

הערפל בעניין זה הולך ומתעצם עם כניסתו לתוקף של תיקון מספר 35 לחוק ניירות ערך, אשר עושה שימוש במונח נוסף והוא "נושא משרה בכירה". במצב זה, מוצאים עצמם יותר ויותר ממלאי תפקידים בחברה, כ"נושאי משרה בכירה" שבה, גם אם הדבר נעשה בדרך עקיפה, גם כהונה בחברה-הבת של החברה הציבורית ייחשב כנושא משרה בחברה-האם. חברות ציבוריות מתחבטות בשאלה מיהו "נושא משרה", שכן מתוקף כהונתו של אדם כנושא משרה בחברה, ובפרט נושא משרה "בכירה", חלות על החברות חובות גילוי ודיווח נרחבות, ואיך נדווח אם לא נדע מי נכלל בהגדרה זו ועל מי חייבת החברה לדווח?

בהתאם לסעיף 1 לחוק החברות, "נושא משרה" נמנה עם הקבוצה הבכירה בחברה, בקובעו שלושה מבחנים: המבחן הראשון, פשוט לכאורה ומתייחס לקבוצה מוגדרת, דהיינו, "דירקטור", "מנהל-כללי", "מנהל עסקים ראשי", "משנה למנכ"ל", "סמנכ"ל". המבחן השני, מתמקד בכפיפות למנכ"ל, דהיינו, מי שממלאים תפקיד של "מנהל" בחברה, אף אם תוארם שונה והם כפופים במישרין למרות המנכ"ל. החוק אינו מגדיר מיהו מנהל, ולא כל כפיפות למנכ"ל הופכת בעל תפקיד לנושא משרה. המבחן השלישי מתייחס לממלא תפקידים כנ"ל, אף אם תוארו שונה, דהיינו, מבחן "התפקיד בפועל".

עיקרון הגילוי

אימוץ הגדרה רחבה זו למונח "נושא משרה", מביא לתוצאה שלפיה החוק מטיל את חובות האמון והזהירות החלות על דירקטורים גם על מנהלים שאינם דירקטורים; וכן, שכל עסקה עם נושא משרה, מחייבת אישור הדירקטוריון, אלא אם התקנון קובע אחרת. החוק מטיל שורה ארוכה של חובות על נושא המשרה, מהטעם שאין עוד אחיזה בתפיסה האנכרוניסטית שלפיה הדירקטורים מנהלים את עסקי החברה. בחברות ציבוריות גדולות, מנווטי פעילות התאגיד הם המנהלים, השולטים, אגב כך, הן בבעלי מניות אדישים ומבוזרים, והן גם בחברי הדירקטוריון, ולכן תוטל עליהם אחריות בדומה לדירקטורים.

בעוד שעיקר הרציונל להגדרת "נושא משרה" על-פי חוק החברות, הוא הצורך בנטרול ניגודי-עניינים בין ההנהלה לבעלי המניות, מתוקף "שליטתה" בקניינם של האחרונים, הרי שהרציונל העומד מאחורי התיקון החדש לחוק ניירות ערך והשלכותיו הוא עקרון הגילוי. עיקרון זה, אשר הרחיב (סעיף 37) את חובת הדיווח הקיימת בדבר גילוי פרטים בגין אחזקת ניירות ערך על-ידי בעל עניין (מי שמחזיק מ-5% ויותר מהון החברה), גם למי שהוא "נושא משרה בכירה" בה. אגב כך, טבע תיקון 35 מונח חדש, "נושא משרה בכירה", המוגדר כ"נושא משרה" כמשמעו בחוק החברות וכן, בכירים נוספים בתאגיד, ביניהם יו"ר הדירקטוריון, דירקטור חליף, חשב, מבקר פנימי ומורשה חתימה.

ההגדרה מוסיפה עוד שני מבחנים לעניין זהותו של "נושא משרה בכירה": המבחן הראשון, מתייחס למי שממלא תפקיד כאמור גם אם תואר משרתו שונה; והשני, מתייחס למי ש"מכהן" כ"דירקטור צללים", דהיינו, נושא משרה בכירה בתאגיד (ציבורי ו/או פרטי), שהוא בשליטת החברה הציבורית המדווחת, אשר יש לו השפעה מהותית על אותה חברה ציבורית מדווחת.

המחוקק העדיף את הגישה המהותית על פני הגישה הפורמלית, בקובעו מבחנים פונקציונליים-איכותיים בגדר מי שנחשב "נושא משרה בכירה", בלי שהשכיל לקבוע פרמטרים ברורים למבחנים אלה, שכה חשובים למי שפעיל במסגרת חברות. האין ביישום מבחן "התפקיד בפועל" משום רגרסיה החוזרת להגדרה הרחבה והמקיפה למונח "נושא משרה", כמשמעותו בפקודת החברות ההיסטורית, אשר פורשה, בצורה רחבה וריקה מתוכן?

ובאשר למי שייחשב כנושא משרה בכירה, מתוקף היותו "דירקטור צללים", נשאלת השאלה: מהו היקף ההשפעה המהותית הנדרש על מנת להיכלל בהגדרה זו? שאלת "ההשפעה המהותית", יוצרת אי-ודאות בחברות הציבוריות אשר מתחבטות עתה בשאלה למי מנושאי המשרה בחברה-הבת שלה יש השפעה מהותית על פעילותה? שוב נעשה שימוש בביטויי שסתום ובית-המשפט ייאלץ לגשר על הפער שיצר המחוקק ולנסח כללים ברורים ליישום המבחנים.

על-פי ניסיון העבר, קשה יהיה להגדיר את מערכת בתי המשפט בישראל כ"יצרן יעיל" של כללים בענף משפטי מורכב זה. סביר להניח, כי רשות ניירות ערך תנסה לצקת תוכן לתוך מבחנים אלה באמצעות ההנחיות שהיא מפרסמת מעת לעת. מצב מעין זה - המטיל חובות ואחריות על אנשים שאינם מודעים כי הם נכללים במסגרת 'נושא משרה' ו'נושא משרה בכירה' - אינו ראוי במשטר דמוקרטי.

מבחן ההשפעה המהותית

יודגש, כי למרות העמימות המאפיינת את מבחן ההשפעה המהותית לצורך קיומן של חובות הדיווח על אחזקותיו של מי שהוא דירקטור צללים בחברה-האם הציבורית, על-פי תיקון 35 לחוק ניירות ערך, הרי הבסיס לרעיון בדבר אחריותו של "דירקטור צללים" או "דירקטור דה-פקטו", דהיינו, מי שמתפקד בפועל כדירקטור ללא מינוי רשמי, מופיע כבר בפקודת החברות בפרק הדן באחריות נושאי משרה בפירוק, שנותר בתוקף גם לאחר ביטול פקודת החברות.

בהתאם לסעיף 373 לפקודה מוטלת אחריות אישית על נושאי משרה, אם יוכח כי ניהלו את עסקי החברה בתרמית. הגדרת המונח "נושא משרה" לצורך סעיף 373, רחבה וכוללת "נושא משרה" בין בהווה ובין בעבר, לרבות כל מי שנושאי המשרה היו רגילים לפעול לפי הנחיותיו או הוראותיו. בית-המשפט העליון קבע, כי די בכך שאותו אדם היה מעורב באופן פעיל ומעמיק בקבלת ההחלטות בחברה, גם בלא מינוי רשמי לתפקיד נושא משרה או דירקטור. כלומר, השאלה העיקרית היא, אם האדם עסק בפועל בניהול החברה.

יצוין, כי מספר בעלי שליטה בישראל מעדיפים שלא לכהן בדירקטוריון של חברות שבשליטתם בסברם כי עובדה זו תפטור אותם מאחריות, ולא היא. המבחן הוא אם בעל המניות נטל חלק פעיל בהחלטות הניהוליות של החברה. במקרה כזה ייחשב בעל המניות ל"נושא משרה" מכוח הסעיף או ייחשב לנושא משרה עקב כך שהנחה את הדירקטורים, ביודעו, שפעילותם מכוונת למטרת מרמה, ואז, יהא בגדר מי "שנושאי המשרה היו רגילים לפעול לפי הנחיותיו או הוראותיו".

הרעיון בדבר קיומו של דירקטור צללים, אף עומד ביסוד החובה המוטלת על הדירקטורים בהתאם לסעיף 106 לחוק החברות, שלפיו עליהם להפעיל שיקול דעת חופשי בעת הצבעה בדירקטוריון. דירקטור שיהיה צד להסכם הצבעה ייחשב כמי שהפר את חובת האמונים שהוא חב לחברה.

התבוננות מעמיקה במונח "נושא משרה" והגדרותיו לאורך השנים, כפי שהופיעו בחוקים שונים, מוליכה למסקנה, כי אין בתיקון 35 לחוק ניירות ערך חידוש או מהפיכה באשר לשימוש במבחן המהותי, לגבי מי שנכלל כ"נושא משרה בכירה". מאז ומתמיד דבק המחוקק במבחן זה, שעיקרו הפונקציה שאותה ממלא בעל התפקיד במסגרת פעילותו בתאגיד. עם זאת, יש להצר על עיקשות המחוקק לנסח חקיקה המבוססת על סטנדרטים לא מוגדרים דיים.

כמו כן, יש להיזהר פן טביעת המונח "דירקטור צללים" בגדרו של המונח "נושא משרה בכירה", לעניין חובות הדיווח, על-פי חוק ניירות ערך, יחלחל כעת גם לצורך הגדרת המונח "נושא משרה" על-פי חוק החברות. כלומר, אין להסיק מהוראות חוק ניירות ערך מסקנות לגבי הוראותיו של חוק החברות בכל הקשור להגדרת "נושא משרה", ויש לטעמנו להימנע ממצב שבו בעלי מניות שאינם נושאים בתפקיד רשמי בחברה, ייחשבו ל"נושאי משרה" בה, ואף יחויבו באופן אבסורדי, בגין הפרת חובת אמונים וחובת זהירות כלפיה, חובות שאינן חלות על בעלי שליטה בחברה, במעמדם ככאלה.

עוד כתבות

חדשות הביומד / צילום: Shutterstock

מחקר חדש מצא: זו השעה שבה הכי בריא לאכול ארוחת בוקר

חברת Hairstetics המטפלת בהתקרחות נשית הודיעה על השקעה אסטרטגית; בית החולים שיבא מקים מרכז מחקר עם בר-אילן ומרכז חדשנות עם המרכז הרפואי זיו; טרהסייט תפתח מודל בינה מלאכותית בתחום הביולוגיה; ונוירוקייר תתאים תרופות לטיפול בדיכאון באמצעות "מוח קטן בצלחת" ● השבוע בביומד

רפאל בז'רנו / צילום: Jefferies

הוא בן 41, בן להורים ישראלים, בכיר בעולם ההשקעות, וזה מה שהוא חושב על עתיד השווקים

רפאל בז'רנו, ראש תחום בנקאות ההשקעות ושווקים פיננסיים בג'פריס, הוא אחד האנשים הכי בכירים בג'פריס העולמי ● בז'רנו מספר מדוע למרות נטישה של משקיעים זרים, "העניין בטכנולוגיה ישראלית מעולם לא היה גדול יותר", ומספק תחזית אופטימית לשווקים ולסקטורים מומלצים

בנייה ללא היתר / צילום: Shutterstock

התגורר במשך חמש שנים בבית ללא היתר וקיבל קנס של 180 אלף שקל

בית המשפט המחוזי החמיר בעונשו של תושב עראבה שבנה בית בן חמש קומות ללא היתר, אולם המבנה לא נהרס

של אפל, וג'מיני בתפקיד עוזרת קולית / צילום: יח''צ Genmoji

איזו יצרנית סמארטפונים משלבת את ה-AI טוב יותר?

בטלפונים החדשים משולבים פיצ'רים רבים של בינה מלאכותית - מתמונות, דרך טקסטים ועד ביצוע משימות - במטרה למשוך צרכנים ● אלא שבעוד סמסונג מובילה עם הבשורות, באפל משתרכים מאחור

מושגים לאזרחות מיודעת. ייצוג הולם / צילום: Shutterstock

המינוי של סמוטריץ' נבלם? זה המקור של הנימוק המפתיע

הכנסת חוקקה, הממשלה החליטה, והמדינה קיבלה על עצמה לתת ייצוג הולם לנשים בשירות הציבורי ● אבל במשך שנים זה לא קרה, בג"ץ ביקש לשים לזה סוף - וכעת המינוי לראש אגף התקציבים נתקע ● המשרוקית של גלובס מציגה: המוניטור מבאר מושגים

השופט יוסף אלרון / צילום: דוברות הרשות השופטת

הדיל במינוי, ההחמרה בענישה ודעת המיעוט: השופט שיצא נגד המערכת מסכם כהונה

השופט יוסף אלרון, שהדהים את מערכת המשפט כאשר התמודד על נשיאות העליון בניגוד לשיטת הסניוריטי, יפרוש השבוע בתום יותר מ־30 שנה על כס השיפוט ● מי שנודע בדעות מיעוט בעד ביטול עילת הסבירות ומינוי דרעי לשר, היה גם "פליליסט" שהחמיר בענישה - כולל בפרוטקשן

צילום: Shutterstock, Pixels Hunter

השבוע בשווקים: הכול יחוויר ביחס לאירוע הזה

הבורסה המקומית תקבל דחיפה חיובית קטנה ממניות הארביטראז' היום, לאחר שסיכמה שבוע חיובי, במהלכו שברה שיאים חדשים ● בוול סטריט, מדדי הנאסד"ק וה-S&P 500 נסחרים סביב שיא כל הזמנים, לאחר שתחזית הצמיחה של אורקל הדהימה את השווקים ● ובערב יום רביעי תפורסם בארה"ב החלטת הריבית שכולם מחכים לה

גדעון תדמור, מייסד ויו''ר נאוויטס / צילום: דניאל קמינסקי

ההצהרה של ממשלת ארגנטינה שמעוררת חשש אצל המשקיעים הישראלים

ארגנטינה גינתה מחדש את פרויקט סי ליון והצהירה כי פעילות נאוויטס באיי פוקלנד אינה חוקית ● בחברה מבהירים כי לא חל כל שינוי משפטי, וכי ההצהרה לא צפויה לעכב את ההחלטה על השקעה סופית במחצית השנייה של השנה ● עם זאת, המשקיעים נרתעים, והמניה נחלשת

מדד הניקיי, אתמול. רשם את התשואה היומית הגבוהה ביותר מאז 2008 / צילום: ap, Willy Kurniawan

מגמה חיובית באירופה; בורסת טוקיו עלתה בכ-1%

בורסת דרום קוריאה בשיא ● הפעילות הכלכלית בסין הואטה באוגוסט מעבר לציפיות ● החל מרביעי: 36 שעות של החלטות ריבית מסביב לעולם, רוב תשומת־הלב אל הפד, שצפוי לבצע הפחתה ראשונה בקדנציה של טראמפ ● מניות השבבים בסין מזנקות

ראש ממשלת קטאר / צילום: ap, Jacquelyn Martin

ראש ממשלת קטאר: "יש לנקוט צעדים ממשיים כדי למנוע מישראל להמשיך להחריף"

לראשונה מאז התקיפה בדוחא: בכיר חמאס טאהר א-נונו שהיה יעד לתקיפה בהופעה פומבית בריאיון לערוץ אל-ג'זירה ● אימו של גיא גלבוע דלאל: הודיעו לי שהוא מוחזק לבדו מעל הקרקע בעזה, משמש מגן אנושי ● במערכת הביטחון מעריכים: חמאס עלול להגביר את ניסיונות חטיפת החיילים ● בכירים קטארים הבהירו למשפחות החטופים: "אנחנו רוצים להמשיך במאמצי התיווך" ● 48 חטופים - 709 ימים בשבי - עדכונים שוטפים

אינפלציה / עיצוב: טלי בוגדנובסקי

מה צפוי היום בנתוני האינפלציה בישראל?

היום יתפרסם מדד המחירים לצרכן עבור חודש אוגוסט 2025, שעפ"י ההערכות צפוי להצביע על עלייה בשיעור גבוה יחסית של 0.6%-0.7% ● עם זאת, האינפלציה השנתית צפויה להתכנס לראשונה אל תוך יעד המחירים שהציב בנק ישראל - עם התמתנות מ־3.1% ל־2.8%

מסחר עם הרבה עסקאות לא בהכרח יביא לתוצאות טובות / צילום: Shutterstock

האנשים שעשו השנה 600 עסקאות במניות ולמה זה מסוכן

לאחרונה חשפו ארבעה חברי קונגרס אמריקאים כי כל אחד מהם עשה עד כה השנה 600 עסקאות לפחות במניות, אצל חלקם זה מתקרב ל-3000 ● התיאבון הבלתי פוסק הזה - הגובל בפנטזיה - להגדלת הימורים בדרך להתעשרות מהירה הוא לכל הפחות לא חכם. יש שיגידו מטורף

הפגיעה בדוחא לאחר המתקפה הישראלית / צילום: Reuters, Ibraheem Abu Mustafa

קטאר הנחתה את בכירי חמאס: "אל תפתחו טלפונים"

כמעט שבוע אחרי ניסיון החיסול של הנהגת ארגון הטרור בדוחא, היא נמנעת מלהופיע ● הרמטכ"ל בדיון הביטחוני: "גם אחרי כיבוש עזה – חמאס לא יוכרע" ● הנשיא טראמפ בביקורת על ישראל: "קטאר היא בעלת ברית מצוינת שלנו. ישראל צריכה לפעול נגד חמאס - אבל להיות זהירה כשהיא תוקפת" ● 48 חטופים - 710 ימים בשבי - עדכונים שוטפים

יובל לוי, מנצח העונה השביעית של ''האח הגדול'' / צילום: רן יחזקאל

הרייטינג והמספרים מאחורי "האח הגדול"

העונה השביעית של "האח הגדול" ברשת 13 הגיעה לסיומה, עם גמר שרשם רייטינג של 23.6% ו־714 אלף צופים ● מלון התיאטרון בירושלים יארח בראש השנה חיילי מילואים שלחמו במהלך השנה האחרונה, במטרה להוקיר את פועלם ● ומועדון הוט יעניק לחבריו 15% הנחה על מגוון תווי המזון ● אירועים ומינויים

אייל גפני, מנכ''ל בנק וואן זירו / צילום: אוהד רומנו

וואן זירו: 3 בכירים שהיו בצוות ההקמה של הבנק הוחלפו

שלושה מבכירי בנק וואן זירו, שהיו שותפים להקמתו, מסיימים את תפקידיהם ● במקביל הודיע הבנק על מינויו של יובל בירנבוים ל־CTO ועל איחוד חטיבות הטכנולוגיה ● אייל גפני, מנכ”ל הבנק: "היסודות שנבנו הם בסיס איתן להמשך ההתפתחות כמחולל תחרות במערכת הבנקאית"

שר האוצר בצלאל סמוטריץ' / צילום: נועם מושקוביץ, דוברות הכנסת

סמוטריץ' על פסילת מועמדו לראש אגף התקציבים: "ועדת המינויים טעתה, אני בדיונים על זה"

שר האוצר הגיב היום לראשונה על פסילת מועמדו לתפקיד ראש אגף התקציבים באוצר, מהרן פרוזנפר ● החלטת ועדת המינויים התקבלה מטעמים של אי-מתן שוויון הזדמנויות לנשים בהתמודדות על תפקידים בכירים בממשלה בכלל ובאוצר בפרט ●  סמוטריץ': "אני מכבד מאוד נשים"

בורסת תל אביב / צילום: טלי בוגדנובסקי

הבורסה בתל אביב ננעלה בירידות חדות; מדד הביטוח נפל במעל 4%

מדד ת"א 35 ירד בכ-0.9% ● מדד הביטוח נפל בכ-4.1%, מדד הבנייה איבד כ-2.3% ● מעבר לים, מדדי הנאסד"ק וה-S&P 500 שברו שיאים חדשים בסוף השבוע האחרון, והעיניים נשואות להחלטת הריבית של הפדרל ריזרב ביום רביעי הקרוב ● וגם: הסיבה המפתיעה שבגללה כדאי להשקיע במניות גדולות לקראת סוף השנה

כשמכוניות חדשות נמכרות בהנחות ענק, לא קונים מכוניות יד שנייה / עיבוד: טלי בוגדנובסקי

בחסות הנחות של עשרות אלפי שקלים - רכב בן שנה עשוי לעלות יותר מרכב חדש

היבואנים תקועים עם מלאי גדול, ועשרות אלפי רכבי "אפס קילומטר" מוצעים בהנחות של עשרות אלפי שקלים ● לצד התחרות האגרסיבית שנוצרה בין הדגמים החדשים, ההשלכות מורגשות גם בשוק המשומשות ● הנפגעים העיקריים: רכבים שעלו לכביש בשלוש השנים האחרונות

שכונת עומרים באופקים / הדמיה: אול אין

המכירות של הדירות החדשות צנחו ב-20%, והעיר ששומרת על המקום הראשון בעסקאות

לפי הלמ"ס, מלאי הדירות החדשות למכירה מגיע לכמעט 83 אלף, ולפי קצב המכירות, ייקח ליזמים 31 חודשים עד שיצליחו להיפטר מכולן ● בחודשים מאי-יולי 2025 נמכרו כ-21,640 דירות, ירידה של כ-20% לעומת התקופה המקבילה אשתקד

נתן אלנתן, יו''ר מטה התכנון הלאומי ויו''ר המועצה הארצית לתכנון ובנייה / צילום: רז רוגובסקי

הדיונים בוועדות הערר התקצרו דרמטית, אבל המומחים מזהירים שהפקק התכנוני נמצא במקום אחר

לידי גלובס הגיע דוח החושף לראשונה את המהפכה בזמני הטיפול בוועדות הערר המחוזיות ● הזמן הממוצע מדיון ראשון בוועדות ועד לסיום הטיפול הצטמצם ב־2025 ב־90% ל־10 ימים בלבד ● אבל בשוק מצביעים דווקא על הסחבת הארוכה בהליכים הנוגעים להיטלי השבחה ופיצויים