צל רחב על "דירקטור הצללים"הערפל בעניין זה הולך ומתעצם עם כניסתו לתוקף של תיקון מספר 35 לחוק ניירות ערך, אשר עושה שימוש במונח נוסף והוא "נושא משרה בכירה". במצב זה, מוצאים עצמם יותר ויותר ממלאי תפקידים בחברה, כ"נושאי משרה בכירה" שבה, גם אם הדבר נעשה בדרך עקיפה, גם כהונה בחברה-הבת של החברה הציבורית ייחשב כנושא משרה בחברה-האם. חברות ציבוריות מתחבטות בשאלה מיהו "נושא משרה", שכן מתוקף כהונתו של אדם כנושא משרה בחברה, ובפרט נושא משרה "בכירה", חלות על החברות חובות גילוי ודיווח נרחבות, ואיך נדווח אם לא נדע מי נכלל בהגדרה זו ועל מי חייבת החברה לדווח?
בהתאם לסעיף 1 לחוק החברות, "נושא משרה" נמנה עם הקבוצה הבכירה בחברה, בקובעו שלושה מבחנים: המבחן הראשון, פשוט לכאורה ומתייחס לקבוצה מוגדרת, דהיינו, "דירקטור", "מנהל-כללי", "מנהל עסקים ראשי", "משנה למנכ"ל", "סמנכ"ל". המבחן השני, מתמקד בכפיפות למנכ"ל, דהיינו, מי שממלאים תפקיד של "מנהל" בחברה, אף אם תוארם שונה והם כפופים במישרין למרות המנכ"ל. החוק אינו מגדיר מיהו מנהל, ולא כל כפיפות למנכ"ל הופכת בעל תפקיד לנושא משרה. המבחן השלישי מתייחס לממלא תפקידים כנ"ל, אף אם תוארו שונה, דהיינו, מבחן "התפקיד בפועל".
עיקרון הגילוי
אימוץ הגדרה רחבה זו למונח "נושא משרה", מביא לתוצאה שלפיה החוק מטיל את חובות האמון והזהירות החלות על דירקטורים גם על מנהלים שאינם דירקטורים; וכן, שכל עסקה עם נושא משרה, מחייבת אישור הדירקטוריון, אלא אם התקנון קובע אחרת. החוק מטיל שורה ארוכה של חובות על נושא המשרה, מהטעם שאין עוד אחיזה בתפיסה האנכרוניסטית שלפיה הדירקטורים מנהלים את עסקי החברה. בחברות ציבוריות גדולות, מנווטי פעילות התאגיד הם המנהלים, השולטים, אגב כך, הן בבעלי מניות אדישים ומבוזרים, והן גם בחברי הדירקטוריון, ולכן תוטל עליהם אחריות בדומה לדירקטורים.
בעוד שעיקר הרציונל להגדרת "נושא משרה" על-פי חוק החברות, הוא הצורך בנטרול ניגודי-עניינים בין ההנהלה לבעלי המניות, מתוקף "שליטתה" בקניינם של האחרונים, הרי שהרציונל העומד מאחורי התיקון החדש לחוק ניירות ערך והשלכותיו הוא עקרון הגילוי. עיקרון זה, אשר הרחיב (סעיף 37) את חובת הדיווח הקיימת בדבר גילוי פרטים בגין אחזקת ניירות ערך על-ידי בעל עניין (מי שמחזיק מ-5% ויותר מהון החברה), גם למי שהוא "נושא משרה בכירה" בה. אגב כך, טבע תיקון 35 מונח חדש, "נושא משרה בכירה", המוגדר כ"נושא משרה" כמשמעו בחוק החברות וכן, בכירים נוספים בתאגיד, ביניהם יו"ר הדירקטוריון, דירקטור חליף, חשב, מבקר פנימי ומורשה חתימה.
ההגדרה מוסיפה עוד שני מבחנים לעניין זהותו של "נושא משרה בכירה": המבחן הראשון, מתייחס למי שממלא תפקיד כאמור גם אם תואר משרתו שונה; והשני, מתייחס למי ש"מכהן" כ"דירקטור צללים", דהיינו, נושא משרה בכירה בתאגיד (ציבורי ו/או פרטי), שהוא בשליטת החברה הציבורית המדווחת, אשר יש לו השפעה מהותית על אותה חברה ציבורית מדווחת.
המחוקק העדיף את הגישה המהותית על פני הגישה הפורמלית, בקובעו מבחנים פונקציונליים-איכותיים בגדר מי שנחשב "נושא משרה בכירה", בלי שהשכיל לקבוע פרמטרים ברורים למבחנים אלה, שכה חשובים למי שפעיל במסגרת חברות. האין ביישום מבחן "התפקיד בפועל" משום רגרסיה החוזרת להגדרה הרחבה והמקיפה למונח "נושא משרה", כמשמעותו בפקודת החברות ההיסטורית, אשר פורשה, בצורה רחבה וריקה מתוכן?
ובאשר למי שייחשב כנושא משרה בכירה, מתוקף היותו "דירקטור צללים", נשאלת השאלה: מהו היקף ההשפעה המהותית הנדרש על מנת להיכלל בהגדרה זו? שאלת "ההשפעה המהותית", יוצרת אי-ודאות בחברות הציבוריות אשר מתחבטות עתה בשאלה למי מנושאי המשרה בחברה-הבת שלה יש השפעה מהותית על פעילותה? שוב נעשה שימוש בביטויי שסתום ובית-המשפט ייאלץ לגשר על הפער שיצר המחוקק ולנסח כללים ברורים ליישום המבחנים.
על-פי ניסיון העבר, קשה יהיה להגדיר את מערכת בתי המשפט בישראל כ"יצרן יעיל" של כללים בענף משפטי מורכב זה. סביר להניח, כי רשות ניירות ערך תנסה לצקת תוכן לתוך מבחנים אלה באמצעות ההנחיות שהיא מפרסמת מעת לעת. מצב מעין זה - המטיל חובות ואחריות על אנשים שאינם מודעים כי הם נכללים במסגרת 'נושא משרה' ו'נושא משרה בכירה' - אינו ראוי במשטר דמוקרטי.
מבחן ההשפעה המהותית
יודגש, כי למרות העמימות המאפיינת את מבחן ההשפעה המהותית לצורך קיומן של חובות הדיווח על אחזקותיו של מי שהוא דירקטור צללים בחברה-האם הציבורית, על-פי תיקון 35 לחוק ניירות ערך, הרי הבסיס לרעיון בדבר אחריותו של "דירקטור צללים" או "דירקטור דה-פקטו", דהיינו, מי שמתפקד בפועל כדירקטור ללא מינוי רשמי, מופיע כבר בפקודת החברות בפרק הדן באחריות נושאי משרה בפירוק, שנותר בתוקף גם לאחר ביטול פקודת החברות.
בהתאם לסעיף 373 לפקודה מוטלת אחריות אישית על נושאי משרה, אם יוכח כי ניהלו את עסקי החברה בתרמית. הגדרת המונח "נושא משרה" לצורך סעיף 373, רחבה וכוללת "נושא משרה" בין בהווה ובין בעבר, לרבות כל מי שנושאי המשרה היו רגילים לפעול לפי הנחיותיו או הוראותיו. בית-המשפט העליון קבע, כי די בכך שאותו אדם היה מעורב באופן פעיל ומעמיק בקבלת ההחלטות בחברה, גם בלא מינוי רשמי לתפקיד נושא משרה או דירקטור. כלומר, השאלה העיקרית היא, אם האדם עסק בפועל בניהול החברה.
יצוין, כי מספר בעלי שליטה בישראל מעדיפים שלא לכהן בדירקטוריון של חברות שבשליטתם בסברם כי עובדה זו תפטור אותם מאחריות, ולא היא. המבחן הוא אם בעל המניות נטל חלק פעיל בהחלטות הניהוליות של החברה. במקרה כזה ייחשב בעל המניות ל"נושא משרה" מכוח הסעיף או ייחשב לנושא משרה עקב כך שהנחה את הדירקטורים, ביודעו, שפעילותם מכוונת למטרת מרמה, ואז, יהא בגדר מי "שנושאי המשרה היו רגילים לפעול לפי הנחיותיו או הוראותיו".
הרעיון בדבר קיומו של דירקטור צללים, אף עומד ביסוד החובה המוטלת על הדירקטורים בהתאם לסעיף 106 לחוק החברות, שלפיו עליהם להפעיל שיקול דעת חופשי בעת הצבעה בדירקטוריון. דירקטור שיהיה צד להסכם הצבעה ייחשב כמי שהפר את חובת האמונים שהוא חב לחברה.
התבוננות מעמיקה במונח "נושא משרה" והגדרותיו לאורך השנים, כפי שהופיעו בחוקים שונים, מוליכה למסקנה, כי אין בתיקון 35 לחוק ניירות ערך חידוש או מהפיכה באשר לשימוש במבחן המהותי, לגבי מי שנכלל כ"נושא משרה בכירה". מאז ומתמיד דבק המחוקק במבחן זה, שעיקרו הפונקציה שאותה ממלא בעל התפקיד במסגרת פעילותו בתאגיד. עם זאת, יש להצר על עיקשות המחוקק לנסח חקיקה המבוססת על סטנדרטים לא מוגדרים דיים.
כמו כן, יש להיזהר פן טביעת המונח "דירקטור צללים" בגדרו של המונח "נושא משרה בכירה", לעניין חובות הדיווח, על-פי חוק ניירות ערך, יחלחל כעת גם לצורך הגדרת המונח "נושא משרה" על-פי חוק החברות. כלומר, אין להסיק מהוראות חוק ניירות ערך מסקנות לגבי הוראותיו של חוק החברות בכל הקשור להגדרת "נושא משרה", ויש לטעמנו להימנע ממצב שבו בעלי מניות שאינם נושאים בתפקיד רשמי בחברה, ייחשבו ל"נושאי משרה" בה, ואף יחויבו באופן אבסורדי, בגין הפרת חובת אמונים וחובת זהירות כלפיה, חובות שאינן חלות על בעלי שליטה בחברה, במעמדם ככאלה.
