גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

צל רחב על "דירקטור הצללים"

בעל שליטה שמעדיף שלא לכהן כדירקטור בחברה שלו כדי לחמוק מאחריות - טועה

האם אתה ער לכך כי למעמדך כ"נושא משרה" בחברה יש משמעויות מרחיקות לכת והטלת אחריות אזרחית על-פי חוק החברות וחוק ניירות ערך? בנוסף, עשויה להיות לכך נפקות לגבי האחריות הפלילית המוטלת עליך על-פי חוק ניירות ערך וחלק מסעיפי פקודת החברות שנותרו בתוקף. לאורך השנים לא מצא המחוקק לנכון, לקבוע הגדרה ברורה והנחיה לשאלה מיהו נושא משרה בחברה, שעליו מוטלות חובות כה רבות?

הערפל בעניין זה הולך ומתעצם עם כניסתו לתוקף של תיקון מספר 35 לחוק ניירות ערך, אשר עושה שימוש במונח נוסף והוא "נושא משרה בכירה". במצב זה, מוצאים עצמם יותר ויותר ממלאי תפקידים בחברה, כ"נושאי משרה בכירה" שבה, גם אם הדבר נעשה בדרך עקיפה, גם כהונה בחברה-הבת של החברה הציבורית ייחשב כנושא משרה בחברה-האם. חברות ציבוריות מתחבטות בשאלה מיהו "נושא משרה", שכן מתוקף כהונתו של אדם כנושא משרה בחברה, ובפרט נושא משרה "בכירה", חלות על החברות חובות גילוי ודיווח נרחבות, ואיך נדווח אם לא נדע מי נכלל בהגדרה זו ועל מי חייבת החברה לדווח?

בהתאם לסעיף 1 לחוק החברות, "נושא משרה" נמנה עם הקבוצה הבכירה בחברה, בקובעו שלושה מבחנים: המבחן הראשון, פשוט לכאורה ומתייחס לקבוצה מוגדרת, דהיינו, "דירקטור", "מנהל-כללי", "מנהל עסקים ראשי", "משנה למנכ"ל", "סמנכ"ל". המבחן השני, מתמקד בכפיפות למנכ"ל, דהיינו, מי שממלאים תפקיד של "מנהל" בחברה, אף אם תוארם שונה והם כפופים במישרין למרות המנכ"ל. החוק אינו מגדיר מיהו מנהל, ולא כל כפיפות למנכ"ל הופכת בעל תפקיד לנושא משרה. המבחן השלישי מתייחס לממלא תפקידים כנ"ל, אף אם תוארו שונה, דהיינו, מבחן "התפקיד בפועל".

עיקרון הגילוי

אימוץ הגדרה רחבה זו למונח "נושא משרה", מביא לתוצאה שלפיה החוק מטיל את חובות האמון והזהירות החלות על דירקטורים גם על מנהלים שאינם דירקטורים; וכן, שכל עסקה עם נושא משרה, מחייבת אישור הדירקטוריון, אלא אם התקנון קובע אחרת. החוק מטיל שורה ארוכה של חובות על נושא המשרה, מהטעם שאין עוד אחיזה בתפיסה האנכרוניסטית שלפיה הדירקטורים מנהלים את עסקי החברה. בחברות ציבוריות גדולות, מנווטי פעילות התאגיד הם המנהלים, השולטים, אגב כך, הן בבעלי מניות אדישים ומבוזרים, והן גם בחברי הדירקטוריון, ולכן תוטל עליהם אחריות בדומה לדירקטורים.

בעוד שעיקר הרציונל להגדרת "נושא משרה" על-פי חוק החברות, הוא הצורך בנטרול ניגודי-עניינים בין ההנהלה לבעלי המניות, מתוקף "שליטתה" בקניינם של האחרונים, הרי שהרציונל העומד מאחורי התיקון החדש לחוק ניירות ערך והשלכותיו הוא עקרון הגילוי. עיקרון זה, אשר הרחיב (סעיף 37) את חובת הדיווח הקיימת בדבר גילוי פרטים בגין אחזקת ניירות ערך על-ידי בעל עניין (מי שמחזיק מ-5% ויותר מהון החברה), גם למי שהוא "נושא משרה בכירה" בה. אגב כך, טבע תיקון 35 מונח חדש, "נושא משרה בכירה", המוגדר כ"נושא משרה" כמשמעו בחוק החברות וכן, בכירים נוספים בתאגיד, ביניהם יו"ר הדירקטוריון, דירקטור חליף, חשב, מבקר פנימי ומורשה חתימה.

ההגדרה מוסיפה עוד שני מבחנים לעניין זהותו של "נושא משרה בכירה": המבחן הראשון, מתייחס למי שממלא תפקיד כאמור גם אם תואר משרתו שונה; והשני, מתייחס למי ש"מכהן" כ"דירקטור צללים", דהיינו, נושא משרה בכירה בתאגיד (ציבורי ו/או פרטי), שהוא בשליטת החברה הציבורית המדווחת, אשר יש לו השפעה מהותית על אותה חברה ציבורית מדווחת.

המחוקק העדיף את הגישה המהותית על פני הגישה הפורמלית, בקובעו מבחנים פונקציונליים-איכותיים בגדר מי שנחשב "נושא משרה בכירה", בלי שהשכיל לקבוע פרמטרים ברורים למבחנים אלה, שכה חשובים למי שפעיל במסגרת חברות. האין ביישום מבחן "התפקיד בפועל" משום רגרסיה החוזרת להגדרה הרחבה והמקיפה למונח "נושא משרה", כמשמעותו בפקודת החברות ההיסטורית, אשר פורשה, בצורה רחבה וריקה מתוכן?

ובאשר למי שייחשב כנושא משרה בכירה, מתוקף היותו "דירקטור צללים", נשאלת השאלה: מהו היקף ההשפעה המהותית הנדרש על מנת להיכלל בהגדרה זו? שאלת "ההשפעה המהותית", יוצרת אי-ודאות בחברות הציבוריות אשר מתחבטות עתה בשאלה למי מנושאי המשרה בחברה-הבת שלה יש השפעה מהותית על פעילותה? שוב נעשה שימוש בביטויי שסתום ובית-המשפט ייאלץ לגשר על הפער שיצר המחוקק ולנסח כללים ברורים ליישום המבחנים.

על-פי ניסיון העבר, קשה יהיה להגדיר את מערכת בתי המשפט בישראל כ"יצרן יעיל" של כללים בענף משפטי מורכב זה. סביר להניח, כי רשות ניירות ערך תנסה לצקת תוכן לתוך מבחנים אלה באמצעות ההנחיות שהיא מפרסמת מעת לעת. מצב מעין זה - המטיל חובות ואחריות על אנשים שאינם מודעים כי הם נכללים במסגרת 'נושא משרה' ו'נושא משרה בכירה' - אינו ראוי במשטר דמוקרטי.

מבחן ההשפעה המהותית

יודגש, כי למרות העמימות המאפיינת את מבחן ההשפעה המהותית לצורך קיומן של חובות הדיווח על אחזקותיו של מי שהוא דירקטור צללים בחברה-האם הציבורית, על-פי תיקון 35 לחוק ניירות ערך, הרי הבסיס לרעיון בדבר אחריותו של "דירקטור צללים" או "דירקטור דה-פקטו", דהיינו, מי שמתפקד בפועל כדירקטור ללא מינוי רשמי, מופיע כבר בפקודת החברות בפרק הדן באחריות נושאי משרה בפירוק, שנותר בתוקף גם לאחר ביטול פקודת החברות.

בהתאם לסעיף 373 לפקודה מוטלת אחריות אישית על נושאי משרה, אם יוכח כי ניהלו את עסקי החברה בתרמית. הגדרת המונח "נושא משרה" לצורך סעיף 373, רחבה וכוללת "נושא משרה" בין בהווה ובין בעבר, לרבות כל מי שנושאי המשרה היו רגילים לפעול לפי הנחיותיו או הוראותיו. בית-המשפט העליון קבע, כי די בכך שאותו אדם היה מעורב באופן פעיל ומעמיק בקבלת ההחלטות בחברה, גם בלא מינוי רשמי לתפקיד נושא משרה או דירקטור. כלומר, השאלה העיקרית היא, אם האדם עסק בפועל בניהול החברה.

יצוין, כי מספר בעלי שליטה בישראל מעדיפים שלא לכהן בדירקטוריון של חברות שבשליטתם בסברם כי עובדה זו תפטור אותם מאחריות, ולא היא. המבחן הוא אם בעל המניות נטל חלק פעיל בהחלטות הניהוליות של החברה. במקרה כזה ייחשב בעל המניות ל"נושא משרה" מכוח הסעיף או ייחשב לנושא משרה עקב כך שהנחה את הדירקטורים, ביודעו, שפעילותם מכוונת למטרת מרמה, ואז, יהא בגדר מי "שנושאי המשרה היו רגילים לפעול לפי הנחיותיו או הוראותיו".

הרעיון בדבר קיומו של דירקטור צללים, אף עומד ביסוד החובה המוטלת על הדירקטורים בהתאם לסעיף 106 לחוק החברות, שלפיו עליהם להפעיל שיקול דעת חופשי בעת הצבעה בדירקטוריון. דירקטור שיהיה צד להסכם הצבעה ייחשב כמי שהפר את חובת האמונים שהוא חב לחברה.

התבוננות מעמיקה במונח "נושא משרה" והגדרותיו לאורך השנים, כפי שהופיעו בחוקים שונים, מוליכה למסקנה, כי אין בתיקון 35 לחוק ניירות ערך חידוש או מהפיכה באשר לשימוש במבחן המהותי, לגבי מי שנכלל כ"נושא משרה בכירה". מאז ומתמיד דבק המחוקק במבחן זה, שעיקרו הפונקציה שאותה ממלא בעל התפקיד במסגרת פעילותו בתאגיד. עם זאת, יש להצר על עיקשות המחוקק לנסח חקיקה המבוססת על סטנדרטים לא מוגדרים דיים.

כמו כן, יש להיזהר פן טביעת המונח "דירקטור צללים" בגדרו של המונח "נושא משרה בכירה", לעניין חובות הדיווח, על-פי חוק ניירות ערך, יחלחל כעת גם לצורך הגדרת המונח "נושא משרה" על-פי חוק החברות. כלומר, אין להסיק מהוראות חוק ניירות ערך מסקנות לגבי הוראותיו של חוק החברות בכל הקשור להגדרת "נושא משרה", ויש לטעמנו להימנע ממצב שבו בעלי מניות שאינם נושאים בתפקיד רשמי בחברה, ייחשבו ל"נושאי משרה" בה, ואף יחויבו באופן אבסורדי, בגין הפרת חובת אמונים וחובת זהירות כלפיה, חובות שאינן חלות על בעלי שליטה בחברה, במעמדם ככאלה.

עוד כתבות

וול סטריט, ניו יורק / צילום: Shutterstock

מניות השבבים הובילו את וול סטריט לשיאים; מניית אינטל זינקה ב-23%

ארבעת המדדים המובילים, כולל ראסל 2000 קבעו שיאים ● אנבידיה תרכוש מניות אינטל בשווי 5 מיליארד דולר, היום הכי טוב של המניה מאז 1987 ● רוש רוכשת את 89bio בעסקה של עד 3.5 מיליארד דולר, הנרכשת מזנקת ב-90% ● מספר תביעות האבטלה הראשונות ירד בשבוע שעבר ל-231 אלף, לעומת 264 אלף בשבוע שעבר ● הדולר עלה בשוק המט"ח בעקבות סגירה של פוזיציות שורט על המטבע האמריקאי

פרויקט &EAST של רבוע כחול נדל''ן / צילום: רבוע כחול נדלן

כפי שנחשף בגלובס: Jfrog תשכור משרדים בעסקה של כ־650 מיליון שקל

עפ"י ההסכם עם רבוע כחול נדל"ן, חברת התוכנה תתפוס שטח של 15 אלף מ"ר בפרויקט, ותוכל להתרחב עד ל־20 אלף מ"ר • ההכנסות המוערכות לרבוע כחול נדל"ן בגין כל תקופת השכירות, כולל תקופות האופציה, הן כ־500 מיליון שקל

רשות ניירות ערך / צילום: תמר מצפי

באופן חריג: בית המשפט הכלכלי פסק נגד רשות ני"ע והזהיר מפני עודף דיווחים לציבור

ביהמ"ש קבע כי חברת הנדל"ן דקמא והמנכ"ל נתנאל לורנצי לא היו צריכים לדווח על הפרה של הסכם הלוואה שהעניקה החברה בגובה 10 מיליון שקל, שכן ההפרה לא הייתה מהותית ● הרשות אף חויבה בתשלום הוצאות בגובה 20 אלף שקל ● רשות ני"ע: "לומדים את פסק הדין"

אילוסטרציה: Shutterstock

עלייה בהשמנה, בשימוש בתרופות נוגדות דיכאון וברעב אצל ילדים: דוח מדדי האיכות ברפואת קהילה

דוח מדדי האיכות ברפואת קהילה ל-2024: המצב הסוציו-אקונומי והשיוך המגזרי ממשיכים ליצור פערים גבוהים בבריאות הציבור ● הפערים מתבטאים בין היתר ברזון של הילדים בשכבות החלשות ובפערים באיזון הסוכרת ● הציבור נראה חרד יותר ומדוכא יותר

בחזית המדע. מלחמה או שלום? / צילום: Shutterstock

מלחמה או שלום? חוקר המוח שמנסה להיכנס לראש של מנהיגים ומייעץ לממשלות

ד"ר ניקולס רייט, חוקר מוח שמייעץ לפנטגון ולממשלת בריטניה בסוגיות ביטחון, משתמש בידע שנצבר על המוח האנושי כדי לפתח אסטרטגיות לדיפלומטיה ולמלחמה ● בראיון לגלובס, הוא אומר שאנחנו מחווטים לקונפליקטים, אבל אופטימי לגבי האפשרות לסיים אותם, או לפחות לשפר עמדות

החיסכון שלנו עבר לידיים של המוסדיים בעקבות רפורמת בכר / איור: Shutterstock

ממיליארד ל-100 מיליארד שקל: 20 השנים שבנו את השליטים החדשים של שוק ההון

לא סתם צבי סטפק ממיטב מכנה את רפורמת בכר "המפץ הגדול של שוק ההון". היא הפכה את חברות הביטוח ואת בתי ההשקעות למנהלים של טריליוני שקלים של הציבור בקופות גמל, קרנות פנסיה וקרנות נאמנות ● הללו הפכו לקבוצה עם כוח עצום, ויש הטוענים שאף ריכוזית לא פחות מהבנקים ● אבל בשוק מסבירים: התחרות ללא ספק מגיעה גם לשם ● 20 שנה לוועדת בכר, פרויקט מיוחד 

השבוע בעולם / צילום: Anthony Behar - רויטרס

טראמפ מבקר, סטארמר צונח, 3,500 ק"ג קוקאין מוברחים בצוללת לספרד

הבריטים מתכוננים לכרות עוד ראש ממשלה ● טראמפ הורג עוד מבריחי סמים ● 3,500 ק"ג קוקאין בחופי ספרד ● סינים נתבעים לשלם 80 מיליארד דולר על הרעלת מקורות מים בזמביה ● מודל חדש של AI יחזה 1,231 מחלות ● חמישה אירועים מהשבוע שהיה בעולם

האם הורדת הריבית תכניס כסף חדש לוול סטריט? / צילום: Shutterstock

ההיסטוריה מלמדת: לא תמיד השווקים עולים אחרי הורדות ריבית

וול סטריט מחכה להורדות ריבית מתחילת השנה, אבל ההיסטוריה מלמדת שלא תמיד הקלה מוניטרית משמעותה עליות בבורסה, במיוחד בטווח הקצר ● בזמן שבשוק מצפים שטריליוני דולרים יזרמו מהקרנות הכספיות לשוק המניות, יש מי שמצננים את ההתלהבות: "הכסף הזה לא יזוז"

בנייה / צילום: Shutterstock

העדכון ההיסטורי של מדד תשומות הבנייה הפתיע לרעה את הקבלנים

בלמ"ס שינו את הרכב המדד לראשונה זה 14 שנה, ובענף ציפו לקפיצה חדה ● לאחר שנרשמה עלייה של 0.4% בלבד, הקבלנים טוענים: לא משקף את העלויות האמיתיות של שכר העובדים

מערכת הלייזר ''מגן אור'' שתיקרא מעתה ''אור איתן'', על שמו של סרן איתן אוסטר ז''ל שנפל בלבנון / צילום: דובר צה''ל

כל יירוט יעלה דולרים בודדים: הושלמו הניסויים בקרן הלייזר

המערכת השלימה את סדרת הניסויים בטרם העברת המערכת לצה"ל, ונמסר כי היא הוכיחה את יעילותה מול טילים, רקטות ופגזי מרגמה ● המערכת תיקרא "אור איתן", על שמו של סרן איתן אוסטר ז"ל שנפל בלבנון

עדכון תוכנה במכונית / צילום: יח''צ

מומחים מזהירים מהיעדר רגולציה על עדכוני תוכנה מרחוק בכלי רכב: פגיעה בבטיחות וסיכוני סייבר

כל כלי הרכב "החכמים" שירדו לכביש בשנתיים-שלוש האחרונות, לא רק חשמליים, מקבלים כיום עדכוני תוכנה מהיצרן ישירות דרך הרשת או בעת טיפולים במוסכי היבואנים - מה שחושף אותם לתקלות ולהתקפות סייבר ● וגם: מה יקרה ליבוא מאירופה ואיזה טנדר חשמלי הגיע לארץ ● השבוע בענף הרכב

בשנת 2022 פג הקסם של חברות ההייטק. איך זה קרה? / צילום: Shutterstock, Perfect Wave

האבטלה בהייטק מזנקת, ומספר המשרות הפנויות צונח

מחקר חדש של מרכז טאוב שמתפרסם היום מצביע על עלייה באבטלה בענף ההייטק, ירידה במספר המשרות הפנויות והעמקת פערים מגדריים וגאוגרפיים, זאת לצד איום הולך וגובר של אוטומציה ובינה מלאכותית על שוק העבודה

בית הדין הרבני / צילום: Shutterstock

בית הדין הרבני באמירה תקדימית: ניתן לחייב בעל במזונות אישה גם לאחר הגירושים

באמירה יוצאת דופן, בית הדין הרבני ציין כי במקרה בו יוגש הליך גירושים חדש המבוסס על עילה, קיימת אסמכתא הלכתית להמשך חיוב הבעל במזונות אישה גם לאחר הגירושים, עד לקבלת חלקה ברכוש 

מערכת PULS של חברת אלביט / צילום: אלביט מערכות

אחרי ספרד, גם יוון מאיימת לבטל עסקת נשק עם ישראל

טורקיה מתקדמת עם פיתוח מטוס הדור החמישי קאאן וצפויה להטיס אב־טיפוס ב־2026 ● הקרבות בעזה מאיימים על עסקה ביטחונית של מאות מיליונים עם יוון ● לוקהיד מרטין ו־BAE מפתחות מל"טים אוטונומיים שילוו מטוסי קרב ● וארה"ב חושפת פצצות ימיות חדשות ● השבוע בתעשיות הביטחוניות

כבד שומני | אילוסטרציה: shutterstock

חברת ביומד ישראלית שהוקמה ע"י יוצאי טבע נרכשת בעד 3.5 מיליארד דולר

תאגיד רוש ירכוש את חברת 89bio תמורת 2.4 מיליארד דולר מיידית, עם אופציה להכנסות נוספות עד סכום כולל לעסקה של 3.5 מיליארד דולר ● 89bio פועלת בשוק הענק של כבד שומני, אך רוש מתעניינת לא פחות במוצר של החברה לטיפול גם במחלות נוספות

אילוסטרציה: Shutterstock, alexfan32

החברות שיבטחו את כל צי הרכב של המדינה

החשכ"ל הודיע כי WeSure ומגדל זכו במכרז לביטוח רכבי עובדי המדינה וגמלאיה לשנת 2026 ● שתי החברות יבטחו למעלה מ-70 אלף כלי רכב, בהיקף כספי מוערך של למעלה מ-350 מיליון שקל ● בעקבות המכרז, עובדי המדינה יזכו ברובם להוזלת הפרמיה בעת חידוש הפוליסה הקרוב

בלוקסמבורג מנסים להבין: למה המדינה הפרו-פלסטינית נבחרה להנפיק אג"ח ישראליות?

גלובס מגיש מדי יום סקירה קצרה של ידיעות מעניינות מהתקשורת העולמית על ישראל במלחמה ● והפעם: בריטניה צפויה להכריז על הכרה במדינה פלסטינית, בגרמניה מתווכחים על התמיכה בישראל, ובלוקסמבורג מבקרים את ההחלטה לסייע להנפיק אג"ח ישראליות ● כותרות העיתונים בעולם 

יו''ר הפדרל ריזרב, ג'רום פאוול / צילום: Associated Press

הפד הודיע על הורדת הריבית בארה"ב, צופה עוד שתי הורדות עד סוף השנה

האינפלציה מעל ליעד, אבל שוק עבודה חלש הכריע את הכף, ולאחר תשעה חודשים - הריבית ירדה ב-0.25% ל-4.25% ● יו"ר הפד ג'רום פאוול תיאר את המהלך ככזה שנועד לניהול סיכונים, השוק קיבל את זה באכזבה ● הפד צופה עוד שתי הורדות ריבית עד סוף השנה ● סטיבן מירן, המינוי של טראמפ לפד הצביע נגד ודרש הפחתה של 0.5% ● וגם האזהרה של ג’יי.פי מורגן

המשרוקית. על הפייקים סביב הירי בצ'ארלי קירק / צילום: ap, Alex Brandon

הלקח החשוב מהפייקים סביב הירי בצ'ארלי קירק - שהגיעו גם לארץ

דקות אחרי הירי ביוטה, היו כבר מי ש"ידעו" מי הרוצח ומה המניעים שלו ● עד כה תיאוריות שונות הופרכו שוב ושוב, אבל זה לא מפריע להן להמשיך ללוות אותנו ● הפרשה מלמדת אותנו שיעור קריטי בצריכת מידע בסביבה טכנולוגית

אמיר ירון וג'רום פאוול / צילומים: AP, עיבוד: טלי בוגדנובסקי

ישראל בדרך לפער ריביות היסטורי מול ארה"ב: כך זה ישפיע על המשק

בצל חוסר הוודאות הביטחונית ורמת האינפלציה, ישראל מתקשה להצטרף למגמה הגלובלית של הורדות הריבית - ועפ"י ההערכות, לאחר הורדת ריבית הפד אתמול, הפער ביחס לארה"ב צפוי להתרחב אף יותר בהמשך השנה ● ההשלכות עשויות להיות דרמטיות: מהשקל ועד לאג"ח ונוטלי המשכנתאות