גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

צל רחב על "דירקטור הצללים"

בעל שליטה שמעדיף שלא לכהן כדירקטור בחברה שלו כדי לחמוק מאחריות - טועה

האם אתה ער לכך כי למעמדך כ"נושא משרה" בחברה יש משמעויות מרחיקות לכת והטלת אחריות אזרחית על-פי חוק החברות וחוק ניירות ערך? בנוסף, עשויה להיות לכך נפקות לגבי האחריות הפלילית המוטלת עליך על-פי חוק ניירות ערך וחלק מסעיפי פקודת החברות שנותרו בתוקף. לאורך השנים לא מצא המחוקק לנכון, לקבוע הגדרה ברורה והנחיה לשאלה מיהו נושא משרה בחברה, שעליו מוטלות חובות כה רבות?

הערפל בעניין זה הולך ומתעצם עם כניסתו לתוקף של תיקון מספר 35 לחוק ניירות ערך, אשר עושה שימוש במונח נוסף והוא "נושא משרה בכירה". במצב זה, מוצאים עצמם יותר ויותר ממלאי תפקידים בחברה, כ"נושאי משרה בכירה" שבה, גם אם הדבר נעשה בדרך עקיפה, גם כהונה בחברה-הבת של החברה הציבורית ייחשב כנושא משרה בחברה-האם. חברות ציבוריות מתחבטות בשאלה מיהו "נושא משרה", שכן מתוקף כהונתו של אדם כנושא משרה בחברה, ובפרט נושא משרה "בכירה", חלות על החברות חובות גילוי ודיווח נרחבות, ואיך נדווח אם לא נדע מי נכלל בהגדרה זו ועל מי חייבת החברה לדווח?

בהתאם לסעיף 1 לחוק החברות, "נושא משרה" נמנה עם הקבוצה הבכירה בחברה, בקובעו שלושה מבחנים: המבחן הראשון, פשוט לכאורה ומתייחס לקבוצה מוגדרת, דהיינו, "דירקטור", "מנהל-כללי", "מנהל עסקים ראשי", "משנה למנכ"ל", "סמנכ"ל". המבחן השני, מתמקד בכפיפות למנכ"ל, דהיינו, מי שממלאים תפקיד של "מנהל" בחברה, אף אם תוארם שונה והם כפופים במישרין למרות המנכ"ל. החוק אינו מגדיר מיהו מנהל, ולא כל כפיפות למנכ"ל הופכת בעל תפקיד לנושא משרה. המבחן השלישי מתייחס לממלא תפקידים כנ"ל, אף אם תוארו שונה, דהיינו, מבחן "התפקיד בפועל".

עיקרון הגילוי

אימוץ הגדרה רחבה זו למונח "נושא משרה", מביא לתוצאה שלפיה החוק מטיל את חובות האמון והזהירות החלות על דירקטורים גם על מנהלים שאינם דירקטורים; וכן, שכל עסקה עם נושא משרה, מחייבת אישור הדירקטוריון, אלא אם התקנון קובע אחרת. החוק מטיל שורה ארוכה של חובות על נושא המשרה, מהטעם שאין עוד אחיזה בתפיסה האנכרוניסטית שלפיה הדירקטורים מנהלים את עסקי החברה. בחברות ציבוריות גדולות, מנווטי פעילות התאגיד הם המנהלים, השולטים, אגב כך, הן בבעלי מניות אדישים ומבוזרים, והן גם בחברי הדירקטוריון, ולכן תוטל עליהם אחריות בדומה לדירקטורים.

בעוד שעיקר הרציונל להגדרת "נושא משרה" על-פי חוק החברות, הוא הצורך בנטרול ניגודי-עניינים בין ההנהלה לבעלי המניות, מתוקף "שליטתה" בקניינם של האחרונים, הרי שהרציונל העומד מאחורי התיקון החדש לחוק ניירות ערך והשלכותיו הוא עקרון הגילוי. עיקרון זה, אשר הרחיב (סעיף 37) את חובת הדיווח הקיימת בדבר גילוי פרטים בגין אחזקת ניירות ערך על-ידי בעל עניין (מי שמחזיק מ-5% ויותר מהון החברה), גם למי שהוא "נושא משרה בכירה" בה. אגב כך, טבע תיקון 35 מונח חדש, "נושא משרה בכירה", המוגדר כ"נושא משרה" כמשמעו בחוק החברות וכן, בכירים נוספים בתאגיד, ביניהם יו"ר הדירקטוריון, דירקטור חליף, חשב, מבקר פנימי ומורשה חתימה.

ההגדרה מוסיפה עוד שני מבחנים לעניין זהותו של "נושא משרה בכירה": המבחן הראשון, מתייחס למי שממלא תפקיד כאמור גם אם תואר משרתו שונה; והשני, מתייחס למי ש"מכהן" כ"דירקטור צללים", דהיינו, נושא משרה בכירה בתאגיד (ציבורי ו/או פרטי), שהוא בשליטת החברה הציבורית המדווחת, אשר יש לו השפעה מהותית על אותה חברה ציבורית מדווחת.

המחוקק העדיף את הגישה המהותית על פני הגישה הפורמלית, בקובעו מבחנים פונקציונליים-איכותיים בגדר מי שנחשב "נושא משרה בכירה", בלי שהשכיל לקבוע פרמטרים ברורים למבחנים אלה, שכה חשובים למי שפעיל במסגרת חברות. האין ביישום מבחן "התפקיד בפועל" משום רגרסיה החוזרת להגדרה הרחבה והמקיפה למונח "נושא משרה", כמשמעותו בפקודת החברות ההיסטורית, אשר פורשה, בצורה רחבה וריקה מתוכן?

ובאשר למי שייחשב כנושא משרה בכירה, מתוקף היותו "דירקטור צללים", נשאלת השאלה: מהו היקף ההשפעה המהותית הנדרש על מנת להיכלל בהגדרה זו? שאלת "ההשפעה המהותית", יוצרת אי-ודאות בחברות הציבוריות אשר מתחבטות עתה בשאלה למי מנושאי המשרה בחברה-הבת שלה יש השפעה מהותית על פעילותה? שוב נעשה שימוש בביטויי שסתום ובית-המשפט ייאלץ לגשר על הפער שיצר המחוקק ולנסח כללים ברורים ליישום המבחנים.

על-פי ניסיון העבר, קשה יהיה להגדיר את מערכת בתי המשפט בישראל כ"יצרן יעיל" של כללים בענף משפטי מורכב זה. סביר להניח, כי רשות ניירות ערך תנסה לצקת תוכן לתוך מבחנים אלה באמצעות ההנחיות שהיא מפרסמת מעת לעת. מצב מעין זה - המטיל חובות ואחריות על אנשים שאינם מודעים כי הם נכללים במסגרת 'נושא משרה' ו'נושא משרה בכירה' - אינו ראוי במשטר דמוקרטי.

מבחן ההשפעה המהותית

יודגש, כי למרות העמימות המאפיינת את מבחן ההשפעה המהותית לצורך קיומן של חובות הדיווח על אחזקותיו של מי שהוא דירקטור צללים בחברה-האם הציבורית, על-פי תיקון 35 לחוק ניירות ערך, הרי הבסיס לרעיון בדבר אחריותו של "דירקטור צללים" או "דירקטור דה-פקטו", דהיינו, מי שמתפקד בפועל כדירקטור ללא מינוי רשמי, מופיע כבר בפקודת החברות בפרק הדן באחריות נושאי משרה בפירוק, שנותר בתוקף גם לאחר ביטול פקודת החברות.

בהתאם לסעיף 373 לפקודה מוטלת אחריות אישית על נושאי משרה, אם יוכח כי ניהלו את עסקי החברה בתרמית. הגדרת המונח "נושא משרה" לצורך סעיף 373, רחבה וכוללת "נושא משרה" בין בהווה ובין בעבר, לרבות כל מי שנושאי המשרה היו רגילים לפעול לפי הנחיותיו או הוראותיו. בית-המשפט העליון קבע, כי די בכך שאותו אדם היה מעורב באופן פעיל ומעמיק בקבלת ההחלטות בחברה, גם בלא מינוי רשמי לתפקיד נושא משרה או דירקטור. כלומר, השאלה העיקרית היא, אם האדם עסק בפועל בניהול החברה.

יצוין, כי מספר בעלי שליטה בישראל מעדיפים שלא לכהן בדירקטוריון של חברות שבשליטתם בסברם כי עובדה זו תפטור אותם מאחריות, ולא היא. המבחן הוא אם בעל המניות נטל חלק פעיל בהחלטות הניהוליות של החברה. במקרה כזה ייחשב בעל המניות ל"נושא משרה" מכוח הסעיף או ייחשב לנושא משרה עקב כך שהנחה את הדירקטורים, ביודעו, שפעילותם מכוונת למטרת מרמה, ואז, יהא בגדר מי "שנושאי המשרה היו רגילים לפעול לפי הנחיותיו או הוראותיו".

הרעיון בדבר קיומו של דירקטור צללים, אף עומד ביסוד החובה המוטלת על הדירקטורים בהתאם לסעיף 106 לחוק החברות, שלפיו עליהם להפעיל שיקול דעת חופשי בעת הצבעה בדירקטוריון. דירקטור שיהיה צד להסכם הצבעה ייחשב כמי שהפר את חובת האמונים שהוא חב לחברה.

התבוננות מעמיקה במונח "נושא משרה" והגדרותיו לאורך השנים, כפי שהופיעו בחוקים שונים, מוליכה למסקנה, כי אין בתיקון 35 לחוק ניירות ערך חידוש או מהפיכה באשר לשימוש במבחן המהותי, לגבי מי שנכלל כ"נושא משרה בכירה". מאז ומתמיד דבק המחוקק במבחן זה, שעיקרו הפונקציה שאותה ממלא בעל התפקיד במסגרת פעילותו בתאגיד. עם זאת, יש להצר על עיקשות המחוקק לנסח חקיקה המבוססת על סטנדרטים לא מוגדרים דיים.

כמו כן, יש להיזהר פן טביעת המונח "דירקטור צללים" בגדרו של המונח "נושא משרה בכירה", לעניין חובות הדיווח, על-פי חוק ניירות ערך, יחלחל כעת גם לצורך הגדרת המונח "נושא משרה" על-פי חוק החברות. כלומר, אין להסיק מהוראות חוק ניירות ערך מסקנות לגבי הוראותיו של חוק החברות בכל הקשור להגדרת "נושא משרה", ויש לטעמנו להימנע ממצב שבו בעלי מניות שאינם נושאים בתפקיד רשמי בחברה, ייחשבו ל"נושאי משרה" בה, ואף יחויבו באופן אבסורדי, בגין הפרת חובת אמונים וחובת זהירות כלפיה, חובות שאינן חלות על בעלי שליטה בחברה, במעמדם ככאלה.

עוד כתבות

מערכת ReDrone של אלביט / צילום: אלביט מערכות

הנקמה של פוטין בהודו, ומערכת יירוט הרחפנים החדשה של אלביט

אלביט הציגה ללקוחות אירופאיים את מערכת היירוט המתקדמת שלה, אלג'יריה מצאה מענה בסין מול עוצמת המל"טים מתוצרת ישראל, ארה"ב שמה את מבטחה בלייזר, והנקמה של פוטין בראש ממשלת הודו • השבוע בתעשיות הביטחוניות

ניסאן X-TRAIL / צילום: יח''צ

המכונית של ניסן שמוכיחה: שוק הבנזין עדיין חי ובועט

ניסאן X-TRAIL, הטורבו-בנזין החדשה של ניסאן, מוכיחה שגרסאות הבנזין לא אמרו את המילה האחרונה: היא זריזה, נוחה ומרווחת

חברת הסייבר הישראלית Coro (קורו) / צילום: CORO

המשבר בהייטק נגמר? סטארט-אפ ישראלי שני מודיע בתוך שבוע על גיוס של 100 מיליון דולר

חברת קורו (Coro) הישראלית, העוסקת במכירת מערכות סייבר לעסקים קטנים ובינוניים, הודיעה על גיוס של 100 מיליון דולר ● ככל שנודע, כספי הגיוס כולם הושקעו בחברה ולא בקניית מניות מיזמים או משקיעים קודמים ● כל הגיוס התבצע מקרנות הון סיכון זרות

סם בנקמן-פריד / צילום: ap, Bebeto Matthews

סם בנקמן-פריד, מייסד בורסת הקריפטו FTX, נידון ל-25 שנות מאסר

בנובמבר האחרון חבר מושבעים בארה"ב מצא את סם בנקמן-פריד אשם ● היום, השופט בתיק קבע כי הוא ירצה 25 שנות מאסר ● "אני הייתי המנכ"ל ולכן האחריות היא עלי", אמר בנקמן-פריד עם מתן גזר הדין

גזירת סרט בפתיחת משרדי ASI, חברת הבת בהודו יחד עם שגריר ישראל בהודו, נאור גילאון / צילום: תעשייה אווירית

מתחת לרדאר: התעשייה האווירית הקימה חברה בת בהודו

התעשייה האווירית השיקה השבוע את חברת הבת ההודית שלה בניו דלהי ● החברה הוקמה במסגרת שיתוף הפעולה בין התעשייה האווירית לבין DRDO, גוף המחקר והפיתוח בנושאי הגנה של ממשלת הודו

הורים לילדים שגילם עד שלוש יקבלו החל מתלוש השכר הקרוב תוספת של נקודות זיכוי / אילוסטרציה: Shutterstock

הטבת המס הגדולה שהבטיחה הממשלה נכנסה לתוקף. מה יקרה לנטו שלכם?

הורים לילדים שגילם עד שלוש יקבלו החל מתלוש השכר הקרוב תוספת של נקודות זיכוי, אשר תגדיל להם את ההכנסה הפנויה ● ואולם, מומחים טוענים כי הטבת המס לא תשפיע על מי שבאמת זקוק לה

דם אברמוב בקמפיין בנק הפועלים / צילום: צילום מסך

בלי אסקפיזם ועם לוחם בשיקום, הפרסומת של בנק הפועלים היא הזכורה ביותר

פרסומת הבנק, שבה מככב הלוחם הפצוע אדם אברמוב, היא גם המושקעת ביותר עם כ–1.6 מיליון שקל ● מדירוג הזכורות והאהובות של גלובס וגיאוקרטוגרפיה עולה כי השבוע התברגו שתי פרסומות חדשות: מנורה מבטחים וטאצ' ● הפרסומת של ביטוח 9 היא האהודה ביותר גם השבוע

מישל וונטסוס, לשעבר מנכ''ל ביוג'ן / צילום: Quris

"ביוג'ן הייתה פסגת הקריירה שלי עד כה": המנכ"ל לשעבר מדבר על התוכניות לעתיד

מישל וונטסוס היה מנכ"ל ביוג'ן בתקופה שבה הייתה במוקד תשומת הלב בעקבות התרופה החדשנית שלה לאלצהיימר, אבל בסוף שילם בכיסאו על הכישלון שלה בשוק ● בראיון ל"גלובס", הוא מגיב על הביקורת שהושמעה נגדו, מספר אילו חברות מעניינות אותו עכשיו ומדבר על ההשקעה שלו בקיוריס הישראלית ● על המיזם החדש שהוא מקים בסינגפור, הוא עדיין לא מוכן לפרט

פליטים עזתים ברפיח / צילום: Reuters, IBRAHEEM ABU MUSTAFA

המומחה שמסביר: למה החליטו בעולם שרפיח היא הקו האדום

פלישת צה"ל לרפיח, בין המעוזים האחרונים של חמאס בעזה, עומדת בלב הדיון על עתיד המלחמה ● "העיר הפכה לסמל של המצוקה הפלסטינית והפליטות בעיני העולם", אומר ד"ר הראל חורב, מומחה לחברה הפלסטינית ● בראיון לגלובס הוא מסביר מדוע ישראל טועה בהתנהלותה ברפיח, מתייחס לפלונטר מול ארה"ב ומסביר מדוע חמאס ממשיך לסרב לעסקת חטופים

קרן כהן חזון, מנכ''לית ובעלת השליטה בתורפז / צילום: ששון משה

תורפז רוכשת יצרני חומרי טעם בלגית-גרמנית תמורת 48 מיליון דולר

תורפז צפויה לרכוש את קבוצת קלאריס & ווילך באמצעות חברת הבת שלה - פיט ● החברה מייצרת חומרי הגלם היחודיים לתחום הבשר והאפייה ומחזור המכירות שלה הסתכם ב-35.1 מיליון דולר ב-2023

קבוצת רוכבי אופניים עם טל ברודי. מימין: ריבה פרידמן בורוביק / צילום: דבורין תקשורת

מקבוצות אופניים ועד קבלת פנים בחזרה לבית: הארגון שמלווה מפונים במלחמה

מאז פרוץ המלחמה מלווה ארגון "הרוח הישראלית" אלפי משפחות של מפונים, ואף גייס תרומות בהיקף של 2.5 מיליון שקל ● מ"מ המנכ"לית, ריבה פרידמן בורוביק: "האתגר הגדול הוא שיקום הקהילות"

מרכז תל אביב / צילום: טלי בוגדנובסקי

בעל דירה סירב לחתום על פרויקט תמ"א וזכה ב־320 אלף שקל נוספים

בעל דירה בפרויקט תמ"א 38 בת"א, שהוא גם בעלים של חלק מהחצר, ביקש פיצוי של 1.2 מיליון שקל ● המפקחת על המקרקעין קבעה בהסכמת הצדדים כי אכן מגיע לו פיצוי תמורת חתימתו

בורסת טוקיו / צילום: Associated Press, Eugene Hoshiko

עליות קלות באסיה. מחיר הזהב זינק במרץ ב-9.8%

היום חוגגים את יום שישי הטוב, ולכן לא יתקיים מסחר בבורסות באירופה ובוול סטריט ● אמש ננעלה וול סטריט בירוק, מדד ה-S&P 500 שבר שיא בפעם ה-23 מתחילת השנה ● מחיר הביטקוין עומד על 70.5 אלף דולר למטבע

הפגנת חרדים נגד גיוס בני ישיבות,ירושלים / צילום: Reuters, Ammar Awad

מהתקציבים שייעצרו ועד לדיוני החירום באוצר: כל מה שכדאי לדעת על הצו הדרמטי בנוגע לחוק הגיוס

בהתאם לצו הביניים שהוציא בג"ץ, תקצוב הישיבות שתלמידיהן לא מתגייסים ייעצר כבר בשבוע הבא ● בשלב זה, התמיכה בכ-44 אלף תלמידי ישיבות צפויה להיעצר ● באגף החשב הכללי במשרד האוצר, שאמונים על ביצוע התשלומים מתקציב המדינה, מתכוונים ליישם את הצו במועד ● איך זה יעבוד? גלובס עושה סדר

ייצור השבבים / צילום: Shutterstock, Golubovy

חברות השבבים הישראליות שמשלמות על הקשחת הכללים

ביטול רכישת חברת שבבים ישראלים על ידי הענקית האמריקאית קוואלקום מתווספת לנסיגת אינטל מרכישת טאואר אשתקד ● לפי מומחים, מדובר במגמה מתעצמת של הקשחת העמדות מצד רגולטורים בעולם ● "חברות צריכות להתחיל לחשוב מראש על אלטרנטיבות", הם אומרים

הראלי בוול סטריט יימשך? זה מה שמלמדת ההיסטוריה

מדד המניות המוביל S&P 500 עשוי לסיים את הרבעון הראשון עם עלייה של 10% ● האם ניתן להסיק מכך שהמשך השנה יתאפיין בראלי? לפי מחקרים של כמה גופי השקעות, החדשות הרעות נוטות להגיע במחצית השנה השנייה

אילוסטרציה: טלי בוגדנובסקי, צילומים: AP, דוברות הכנסת, שאטרסטוק

הדרך לאספקת הפגזים האמריקאיים לישראל עוברת בטורקיה

היחסים בין נשיא טורקיה, רג'פ ארדואן ונשיא ארה"ב, ג'ו ביידן, מתהדקים למרות היחסים המעורערים שהיו בין השניים לאורך השנים ● מדיווח בלומברג, מתברר כי ארה"ב מנהלת מו"מ עם טורקיה לצורך רכישת פגזים וחומרי נפץ, שיאפשרו לה להאיץ את קצב הייצור שלה ולשלוח את חלקם לישראל

דובר צה''ל, תא''ל דניאל הגרי / צילום: דובר צה''ל

דובר צה"ל: בכיר בחמאס חוסל בביה"ח שיפא

נזק נגרם לחצר בית בשלומי אחרי רצף אזעקות בגליל המערבי • דיווח: ישראל תקפה אזור פעילות של חיזבאללה בדמשק, 2 נפצעו • בית הדין בהאג הורה לישראל להכניס סיוע לעזה ללא הגבלה • מוקדם יותר: פצוע בינוני בפיגוע ירי בכביש 90 מצפון ליריחו • עדכונים שוטפים

הסכם אינו נדרש כתנאי עבור זוגות במערכות יחסים כאלה ואחרות / צילום: Shutterstock, Viacheslav Lopatin

זוג הקפיא עוברים ואז נפרד. האם האישה תוכל להשתמש בהם?

כשלושה עשורים לאחר פרשת נחמני, בתי המשפט עדיין נאלצים לדון בתביעות בלתי אפשריות לגבי גורלם של עוברים מוקפאים ● מן הראוי היה לחייב כל זוג שפונה לבצע הפריה חוץ-גופית, לחתום על הסכם שמתייחס לאפשרות הריאלית של פרידה במהלך הזמן שחולף בין יצירת העוברים המוקפאים לבין השימוש בהם

עינת גנון / צילום: בר שניר

פרויקט הענק מתעכב: עוד פרישה מהמרוץ לניהול רשות המטרו

עינת גנון, סמנכ"לית הרשות להתחדשות עירונית, הודיעה על פרישה מהמרוץ לניהול רשות המטרו, לאחר שלאחרונה גם צחי דוד, סגן הממונה על התקציבים באוצר לשעבר, הסיר את מועמדותו לתפקיד ● כעת נותר מועמד אחד לבחירה, והמכרז עומד בפני ביטול