בית המשפט העליון קבע, בפסיקה תקדימית, כי על "הפרשת" קרקע לצורכי ציבור במסגרת תוכניות איחוד וחלוקה חלים דיני ההפקעה, ובהם האיסור להפקיע 40% מהקרקע בלא לפצות את בעליה. עם זאת, הפיצוי אינו חייב להיות כספי ויכול להיעשות בשינוי ייעוד הקרקע או בתוספת אחוזי בנייה.
פסק הדין, שהכריע בפסיקות הסותרות של המחוזי, מאשר למעשה את הפרקטיקה הנוהגת, שבה רשויות מפקיעות קרקע בתוכניות איחוד וחלוקה, וקובע כי בעל קרקע שהופקעו ממנו יותר מ-40%, אך ערך הקרקע שלו עלה משמעותית, לא יקבל פיצוי כספי בנוסף. אולם אם בעקבות ההפרשה ירד ערך המקרקעין, הוא זכאי לפיצוי כספי.
דרך המלך שבה רשות מקומית נוטלת קרקע פרטית לצורכי ציבור היא הפקעתה לפי חוק התכנון והבנייה. בין היתר קובע החוק את שיעור ההפקעה המקסימלי בלא תשלום פיצוי - 40%. אלא שבמשך השנים פעלו הרשויות בעיקר בדרך אחרת - תוכנית איחוד וחלוקה. בתוכנית כזו מאחדים את כל הקרקעות ומחלקים אותן בין הבעלים באופן שונה מהחלוקה המקורית, אך תוך שמירת השווי היחסי של הזכויות בין הבעלים. במסגרת החלוקה "מופרש" גם נתח מהקרקע לצורכי ציבור.
בדרך-כלל, הליך איחוד וחלוקה מלווה בשינוי ייעוד הקרקע ובתוספת אחוזי בנייה לבעלים השונים, מה שמעלה בצורה ניכרת את ערך הקרקע המקורית שלהם, ומפצה אותם על החלק שהופקע מהם. העליון הכיר בעבר בחוקיות ההליך, אולם לאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו התלבטו באקדמיה ובפסיקה המחוזית בשאלה האם יש לראות בו כ"הפקעה", הכפופה למגבלות דיני ההפקעה בחוק.
במקרה זה עתרו בעלי קרקע נגד החלטת ועדות התכנון ועיריית גבעת-שמואל, לבצע איחוד וחלוקה ב-181 דונם בעיר, במסגרתם ישונה ייעוד הקרקע מחקלאית לייעודים שונים, ו"יופרשו" 58% ממנה לצורכי ציבור.
חובת פיצוי
השופטת מרים נאור - בהסכמת עדנה ארבל ואליעזר ריבלין - דחתה את הערעור. היא קבעה תחילה כי הפרשת קרקע לציבור במסגרת תוכנית איחוד וחלוקה היא למעשה הפקעה, המחייבת פיצוי אם מדובר בהפרשה לציבור של מעל 40% מהקרקע. "נכון יותר, ובפרט לאור עליית קרנה של זכות הקניין, לראות בנטילת קרקעות במסגרת תכונית איחוד וחלוקה כהפקעה", קבעה.
השופטת הוסיפה כי בלא שימוש בהוראות הפרק בחוק התכנון והבנייה הדן בהפקעה, "לא ניתן להפקיע או להקצות קרקעות, וזאת גם לא במסגרת של איחוד וחלוקה. בלא שימוש בהוראות בעניין הפקעה, לא ניתן ליטול מבעל המקרקעין גם פחות מ-40% משטח הקרקע". לדעתה, אי-החלת מגבלות ההפקעה מהווה פגיעה בלתי מידתית ובלתי סבירה בזכות הקניין.
נאור פסקה כי אם התוכנית מפקיעה מעל 40% לטובת הציבור, כמו במקרה הנדון, התוצאה אינה ביטול התוכנית, כפי שדורשים העותרים, כיוון שגם החוק אינו אוסר הפקעה מעל 40%, אלא קובע חובת פיצוי. היא דגלה בגישה לפיה הפיצוי יכול להינתן גם בהעלאת שווי הקרקע, וזאת כדי למנוע מצב בו בעל הקרקע יקבל כפל פיצוי.
"פרשנות זו אינה נקייה מקשיים, הנובעים מהסדר סטטוטורי שהוא בלתי ממצה ולוקה במידה לא קטנה של עמימות", הודתה נאור. "בזמנו הערנו על הצורך שהמחוקק ייתן דעתו לשאלת אופן החישוב של הפיצוי המגיע בגין הפקעה תת-קרקעית. דומני שראוי לקבוע בחוק הסדר מפורט גם לעניין הפיצוי הניתן בהליך של איחוד וחלוקה בדרך של אפשרות לבנייה לגובה, דהיינו תוספת אחוזי בניה או בדרך של שינוי ייעוד".
עיריית גבעת-שמואל יוצגה על-ידי עוה"ד אלי וילצ'יק וכרמית רבי ממשרד כהן-וילצ'יק-קמחי ושות'. (עע"ם 5839/06).