בג"ץ ביטל חלקית את הוראת התקשי"ר, האוסרת על רופאים עובדי מדינה לתת חוות-דעת רפואית שעשויה לשמש ראיה נגד המדינה, בהליך שהמדינה צד לו. בדעת הרוב נפסק, כי בתחומים רפואיים בהם למדינה יש השפעה מכרעת על "שוק" חוות-הדעת הרפואיות - יוכלו רופא עובד מדינה לתת חוות-דעת נגדה, אך לא ביחס למוסד בו הוא עובד.
ההסתדרות הרפואית, ארגון רופאי המדינה, לשכת עורכי הדין וד"ר נחום ורבין טענו, באמצעות עוה"ד אלי זהר וענבל זוהר, כי הוראת התקשי"ר האמורה, שאסרה על רופא לתת חוות-דעת נגד המדינה, בהליך שהמדינה או אחד ממוסדותיה צד לו, פוגעת בחופש העיסוק. לדבריהם, יש בכך גם פגיעה בזכות הגישה לערכאות של כלל הציבור.
השופטים ספי אלון, מרים נאור וסלים ג'ובראן דחו טענה זו, וקבעו כי הפגיעה בחופש העיסוק היא עקיפה ועוצמתה חלשה. שופטי הרוב נאור וג'ובראן ציינו כי ההוראה האמורה אינה "הנחייה מינהלית" אלא הוראה אישית בהסכם עבודה של הרופאים עובדי המדינה, ולכן יש לבחון אם היא פוגעת בתקנת הציבור לפי המבחנים המקובלים במשפט הפרטי. לדבריהם, למדינה יש אינטרס לגיטימי שעובד ינהג בנאמנות כלפיה כמעבידה, ובמתן חוות-דעת רפואית נגדה יש משום הפרת החובה.
השפעה מכרעת
ואולם, קבעו נאור וג'ובראן, ההוראה פוגעת יתר על המידה בזכות הגישה לערכאות של כלל הציבור. בדיון התברר כי בתחומים רפואיים מסוימים, כמו גנטיקה וטיפול נמרץ, שיעור הרופאים המומחים עובדי המדינה נע סביב מחצית מכלל הרופאים המומחים בישראל.
"במשפטים בהם נדרש התובע להוכיח תביעתו, או כאשר נתבע או נאשם נדרשים להוכיח את הגנתם בהסתמך על חוות-דעת רפואית, שקולה חשיבות חוות-הדעת הרפואית לחשיבות הייצוג על-ידי עורך דין", ציינו השופטים, ולכן "כשלמדינה יש השפעה מכרעת על 'שוק' המומחים הרפואיים, ההוראה עלולה לפגוע בעצם האפשרות להשיג חוות-דעת רפואית".
הם הורו למדינה ליצור רשימה של תחומים בהם קיים חשש כזה (בין היתר בהיקש מדיני ההגבלים העסקיים), ולפרסמה באינטרנט. הם איפשרו למדינה לקבוע בתוך שנה הוראה חדשה ביחס לתחומים אלה ובה איסור מידתי אחר. הוראת התקשי"ר תבוטל ממועד גיבוש הרשימה, ועד אז תפעל ועדת החריגים (המוסמכת לאשר לרופא לתת חוות-דעת נגד המדינה) במדיניות מקלה במתן היתרים.
השופט אלון, בדעת מיעוט, סבר כי ההוראה אינה פוגעת כלל בזכות הגישה לערכאות, משום שוועדת החריגים מאזנת את האיסור הגורף. (בג"ץ 9198/02).