בשנים האחרונות היינו עדים להשקעות מאסיביות של ישראלים מחוץ לישראל, במיוחד במדינות מזרח אירופה. חלק מההשקעות מומנו באמצעות גיוס אג"ח בשוק ההון (חברות ציבוריות), ואולם אנו נתמקד להלן בעיקר במשקיעים הלא בורסאיים הרבים שגדשו את המטוסים לחו"ל, במיוחד לרומניה.
מבנה ההשקעה בנכסים במזרח אירופה היה בדרך כלל באמצעות הקמת חברה מקומית (לדוגמה רומנית) לרכישת הנדל"ן, וחברה זו הוחזקה ישירות ע"י המשקיע הישראלי. בחלק מהמקרים הוחזקה החברה המזרח אירופאית באמצעות חברה קפריסאית. דרך המימון המקובלת היתה לקיחת אשראי מקסימלי כנגד הנדל"ן, וככל האפשר כשההלוואה מובטחת בנכס בלבד וללא ערבות של בעלי המניות. ה"הון העצמי" של החברה המקומית שנדרש לצורך קבלת האשראי מהבנק, ניתן לה בדרך של הלוואת בעלים או בדרך של הלוואת בעלים לחברת הביניים הקפריסאית והשקעת הון עצמי בחברת המטרה המקומית.
לאור משבר האשראי העולמי וצניחת המחירים, דורשים פעמים רבות הבנקים הגדלה של ההון העצמי לצורך הארכת ההלוואות, ומשקיעים נתקלים בבנקים שאיבדו את הסבלנות כלפי מי שאין לו יכולת ברורה ומוכחת להרים את אפו מעל המים בתקופת המשבר הנוכחי. בנסיבות אלה, כשהמשקיעים אינם מעוניינים לסכן כסף נוסף כהון עצמי, הם נאלצים למכור את הנדל"ן בהפסד.
אם ההשקעה הינה ישירות בחברת המטרה המזרח אירופאית, אזי רישומה בישראל כחברה משפחתית וביצוע המכירה בהפסד בתחילת השנה הבאה עשוי להביא את ההפסד של החברה הזרה לפתחו של המשקיע הישראלי ממש, דהיינו המשקיע הישראלי ייחשב כאילו הוא עצמו (ולא החברה הזרה) מכר את הקרקע בהפסד.
פקודת מס הכנסה אינה מונעת מחברות זרות להירשם כחברה משפחתית כל עוד הן אכן עומדות בתנאים הכלליים (שכלל בעלי המניות הינם קרובי משפחה על-פי ההגדרות בפקודה). עם זאת, חשוב להודיע על הפיכת החברה למשפחתית עד סוף חודש נובמבר.
תוצאה דומה חלה גם אם ניתן להגדיר את החברה הזרה כחברת בית, שאז אף אין צורך ברישום מוקדם אלא בדיווח. בפרשנות הרחבה ביותר ניתן לטעון כך גם אם השקעתה איננה בבניינים בלבד.
במקרים אלה (חברה משפחתית או בית), אם תסווג הפעילות בחברה הזרה כפעילות עסקית, ההפסד שיוכר יהיה הפסד עסקי וכתוצאה מכך ניתן יהיה לקזזו בשנת המס בה נצמח כנגד הכנסה מכל מקור אחר, לרבות ממימוש נכסים אחרים, מפעילות עסקית שוטפת בישראל או אף ממשכורת. הכל ובלבד שמתקיים סדר הקיזוזים הנקוב בסעיף 29 לפקודת מס הכנסה, שבעיקרו הינו קיזוז קודם כל כנגד רווחי חו"ל פאסיביים ועסקיים, והמשכו בקיזוז כנגד כל מקור ישראלי. בנסיבות אלה לא יהסס המשקיע להודות בניהול ושליטה מישראל, אם כי לדעתנו גם בהיעדרם ניתן יהיה לקזז בהתאם להוראות סעיף 29.
אם המדובר בהפסד מהשקעה הונית (ולא עסקית) יחולו הוראות הקיזוז שבסעיף 92 לפקודת מס הכנסה, אשר מאפשרות קיזוז כנגד רווחי הון אחרים כאשר סדר הקיזוז הינו קודם כל כנגד רווחי הון אחרים מהשקעות בחו"ל. גם כאשר לא קיימת חברה משפחתית או חברת בית, וגם כאשר חברת המטרה אינה מוחזקת במישרין, ניתן לנצל את ההפסדים. במקרה כזה, עצם ההשקעה בחברה היורדת לטמיון מהווה הפסד הון, הניתן לקיזוז כנגד רווחי הון. כמו כן, כאשר ההפסד מקורו במניות הוא ניתן לקיזוז גם כנגד דיבידנד מחברה אחרת שבשליטת הנישום, וכך יכול המשקיע לקבל דיבידנד עד רמת היחיד ללא חיוב במס.
הכותבים הם ממשרד אלתר עורכי דין.