תוכניות לאיחוד וחלוקה כמנוף להתחדשות אורבאנית ולמימון פיתוח ציבורי הפכו בשנים האחרונות לשכיחות יותר ויותר. במקביל, אחת הסוגיות שהטרידו את מוסדות התכנון, ושחלקו את העוסקים בתחום לשני מחנות, היא המגבלה במקרה של הפקעה.
על רקע זאת, ניתן להבין עד כמה הכבידה העובדה כי הדין נותר עמום באחת הסוגיות המרכזיות. ב-25 לספטמבר ניתן בבית המשפט העליון פסק הדין בעניין בראון. בית המשפט העליון דן לראשונה בשאלה, אם ניתן במסגרת תוכנית לאיחוד וחלוקה להקצות קרקע לצרכי ציבור בשיעור העולה על 40%, ללא פיצוי.
זכורים בעניין שני פסקי דין מנוגדים שניתנו בסמיכות זמנים בבית המשפט המחוזי בת"א: פסה"ד של הנשיא גורן בעניין הרטבי, שבו נקבע כי אין מניעה שבמסגרת תוכנית לאיחוד וחלוקה תופרש קרקע לצרכי ציבור בשיעור העולה על 40%; ופסק דין השופט קלינג בעניין מסיקה, שקבע כי ההפרשה בשיעור העולה על 40% מביאה לבטלות התוכנית. כ-10 שנים חלפו מאז, והעניין הוכרע סוף סוף בביהמ"ש העליון.
שופטי העליון היו ערים לגישות השונות, ועמדו על הקושי בקביעת ההלכה. ברור כי לתשובה לשאלה, האם הפרשה לצורכי ציבור במסגרת איחוד וחלוקה היא בגדר הפקעה, יש השלכות מעשיות שונות. השופטת נאור, שכתבה את פסק הדין, אינה מכריעה במפורש בשאלה אם יש לראות בהקצאת קרקע לצורכי ציבור, בתוכנית לאיחוד וחלוקה, כדרך אחרת שאינה בגדר הפקעה; אולם גם אם לא נראה בהפרשה כאמור משום הפקעה, ראוי, לגישתה, להחיל את המגבלות החלות על-פי הוראות חוק התכנון והבנייה העוסקות בהפקעה גם על תוכנית לאיחוד וחלוקה.
העליון קובע כי אם ניטלו מעל 40% משטחי הבעלים ללא פיצוי, התוצאה תהא שלבעלים תעמוד זכות לפיצוי ש"עליו יוחלט בהליך מתאים". אין לקבוע כי הפגם מביא לבטלות התוכנית, אולם לבעל הקרקע הזכות לפיצוי בגין חלק הקרקע שניטל מעימו מעבר ל-40%. נקבע עוד, כי במידה וערך המגרש יעלה בעקבות התוכנית לא יהיה זכאי בעל הקרקע לפיצוי.
דהיינו, על-פי פסק דין בראון, ככל שהקרקע לא הושבחה במסגרת תוכנית לאיחוד וחלוקה, זכאי בעליה לפיצויים בגין החלק שניטל ממנו מעבר ל-40%. בית המשפט אף מוסיף וקובע, כי הפיצוי ישולם על-פי כלל הפיצוי הדו-שלבי: פיצוים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, ופיצויי הפקעה.
כך או כך, בית המשפט לא נתן דעתו ואף לא קבע הלכה בעניין הכפפת הנטילה במסגרת חלוקה מחדש לכל המגבלות שבדיני ההפקעות. נראה, כי בית המשפט היה מודע לקשיים ונמנע מלקבוע הלכה גורפת בדבר החלת דיני ההפקעות על נטילה לצרכי ציבור במסגרת תוכנית לאיחוד וחלוקה.
פיצוי לפי סעיף 197
לנטילה במסגרת תוכנית לאיחוד וחלוקה יתרונות רבים לעומת נטילה במסגרת הליכי הפקעה מסורתיים. נראה כי בתי המשפט לא מודעים די הצורך ליתרונות הגלומים בשיטה. עיון בפסקי הדין הרבים שיצאו מבתי המשפט המחוזיים מלמד כי בדרך כלל נאחזו בתי המשפט בנימוק ההשבחה שמצדיק את הנטילה לצרכי ציבור: שהרי התוכנית בדרך כלל מביאה להשבחה בדרך של הגדלת זכויות הניצול של הקרקע או שינוי הייעוד לייעוד ששוויו רב. אלא שנעלמה מעיני בתי המשפט העובדה שאפילו התוכנית לא הביאה עימה השבחה, זכאי בעל הזכויות לפיצוי מלא לפי סעיף 197.
תוכנית לאיחוד וחלוקה מעבירה למעשה את הנפגע כתוצאה מנטילת הקרקע ממשטר הפיצוי הדו-שלבי למשטר הפיצוי החד-שלבי. דהיינו, פיצוי מלא לפי הוראת סעיף 197 בלבד. אמנם בדרך כלל התוכנית מביאה עימה השבחה, ואכן ברוב מדינות העולם שבהן קיים הליך של חלוקה מחדש ללא הסכמת בעלים יסוד ההשבחה הינו תנאי הכרחי, אולם תנאי זה איננו נחוץ בשיטתנו, שכן לנפגע עומדות הוראות הפיצוי לפי סעיף 197.
במסגרת תוכנית לאיחוד וחלוקה לא ניתן באמת ובתמים לזהות את אלה מבעלי הקרקע שמהם הופקעה קרקע בשיעור העולה על 40% במובן הפשוט של המילה. במסגרת תוכנית לאיחוד וחלוקה זכויות הבעלים פושטות ולובשות צורה. למעשה הקרקע המקורית ניטלת כמעט מכל בעלי הזכויות. מנגד, זוכים בעלי הזכויות להקצאת מגרשים בשטח אחר ולעיתים בייעוד אחר בתחום התוכנית. כמו כן, כנגד הקרקע שניטלה זכאים הם בחלק מהמקרים לדמי איזון, ובמקרים נדירים לפיצוי לפי סעיף 197. לא ניתן אפוא להשקיף על נטילת חלק מהקרקע לצרכי ציבור בראי ההפקעה המסורתית.
בעלות ההפרשה לצרכי ציבור חולקים כל בעלי הזכויות בתחום התוכנית, וזאת באופן פרופורציונאלי למידת ההנאה שהם מפיקים מהתוכנית. חלוקה של נטל המימון לפי מידת האינטרס של בעלי הזכויות תואמת השקפות מקובלות של צדק ושל יעילות כלכלית. עקרון השוויון במימון, שכמעט לא ניתן להשיגו במסגרת ההפקעות המסורתיות, מקודם באופן אופטימאלי בהפרשה במסגרת תוכנית לאיחוד וחלוקה.
הפקעה כרוכה בתחושת קיפוח מצד זה שהקרקע ניטלת ממנו. בנטילת קרקע במסגרת תוכנית לאיחוד וחלוקה, בעל הזכויות אינו חש כי הקרקע ניטלת ממנו לטובת אינטרס של אחרים. במלוא התועלת של התוכנית, לרבות בתועלת הנובעת מהפרשת שטחים לציבור, חולקים בעלי הזכויות שיחדיו הפרישו קרקע לצרכי ציבור. הקשר הישיר בין ההפרשה לבין טובת ההנאה שמפיק בעל הזכויות עצמו מן התוכנית מביא ליצירת אמון בין הפרט לבין הרשות, ולהסרת החשש שמא נתון הוא לקפריזה של הרשות - תחושה המלווה לעיתים קרובות בעלי קרקע שהופקעה במתווה המסורתי.
בפסק דין בראון נקבע כאמור, כי בעל הקרקע זכאי לפיצוי דו-שלבי. בכל הנוגע לזכות לפיצויי הפקעה ההלכה מעוררת קשיים. הזכות לפיצוי לפי סעיף 197 אינה מוגבלת רק לחלק שמעל 40%. אפילו ניטל חלק קטן מ-40%, זכאי בעל הקרקע לפיצוי שתמיד ייקבע על-פי ההפרש שבין שווי החלקה המקורית לבין שווי מגרש ההקצאה (בתוספת או בניכוי תשלומי האיזון). הפיצוי לפי סעיף 197 מעמיד אפוא את בעל הקרקע במצב בו היה ערב התוכנית.
בעוד שבעל קרקע אשר הופקעה בדרך המסורתית איננו זוכה לפיצוי בגין 40% מן הקרקע, נטילה במסגרת תוכנית לאיחוד וחלוקה, אפילו איננה משביחה, מצמיחה בידי בעל הזכויות פיצוי בגין אבדן ערך לפי סעיף 197 למן המטר הראשון שהופקע ממנו. תשלום נוסף, פיצויי ההפקעה בגין הנטילה, יעמידו במצב של פיצוי יתר. כל ניסיון לערוך הפרדה בין מרכיב הפיצוי לפי סעיף 197 לבין הפיצוי בגין הנטילה הינו מלאכותי, ואינו אפשרי במסגרת תוכנית לאיחוד וחלוקה. מבעל הקרקע, במסגרת תוכנית לאיחוד וחלוקה, לא ניטל שטח מסוים מחלקתו המקורית. תמורת החלקה המקורית זוכה הוא להקצאת מגרש, בדרך כלל במיקום אחר. אין אפוא דרך ממשית, ואין בה כל צורך, ליצירת אבחנה בין מרכיב הפיצוי לפי סעיף 197 לבין פיצויי ההפקעה בגין הנטילה בפועל.
אי התאמה
כשם שבמסגרת תוכנית לאיחוד וחלוקה משביחה ההפקעה נבלעת בתוספת הערך, כך במקרה של תוכנית פוגעת נבלעת ההפקעה במסגרת הזכות לפיצוי לפי סעיף 197. אפילו רצינו לחייב את הרשות בפיצויי הפקעה, שיביאו כמובן לפיצוי יתר, לא ברור כיצד יקבע שיעורם. האם יש לשלמו לכל בעלי הזכויות, או רק לאלה שנלקח מהם ביותר מ-40%? כלום יש להבחין בין מי שנותר עם מגרש קטן עם קיבולת בנייה רבה, לבין מי שנותר עם מגרש גדול עם קיבולת בנייה נמוכה? האם במסגרת טבלת האיזון יש להתחשב בזכות לפיצויי הפקעה?
נראה כי קיימת אי התאמה בין דיני ההפקעות לבין דיני החלוקה מחדש. מספר כללים מחייבים את השבת הקרקע המופקעת לבעליה. כך לדוגמא, הדבר נדרש עקב זניחת המטרה הציבורית שעמדה בבסיס ההפקעה. כידוע, במסגרת איחוד וחלוקה בעל הקרקע שניטלה לצרכי ציבור זוכה להקצאת שטח במקום חליפי. הכיצד ניתן להשיב את הקרקע לבעליה מבלי להביא לבטלות התוכנית כולה? השבת הגלגל לאחור איננה אפשרית בנוגע למקצת הבעלים בתחום התוכנית. ובכלל, במה נבדל זה שחלקתו המקורית יועדה לצרכי ציבור, לעומת אחר שחלקתו המקורית נועדה לשימוש פרטי? שניהם זכו להקצאת מגרש אחר.
מורכבות הליך החלוקה מחדש ואופיו השונה אינם מאפשרים יישום הוראות פרק ח' על דיני החלוקה מחדש ויש לכך משמעויות נוספות. לדוגמא, לא תוכל רשות ליטול חזקה בשטח בהתאם לפקודת הקרקעות. יהיה עליה לפנות בתביעה לסילוק יד נגד המחזיק שלא כדין. מובן כי חלק מההוראות ראוי ליישום בדרך אנאלוגיה, אולם נראה כי אין לקבוע באופן גורף שנטילת קרקע לצרכי ציבור במסגרת איחוד וחלוקה כמוה כהפקעה לכל דבר. *
* הכותב מחבר ספר "איחוד וחלוקה".