כשהתחלתי לשמוע או לקרוא בעת האחרונה על "תופעת הפרידמנים" או את שמו של פרידמן בהקשרים בלתי מובנים, תהיתי שמא החמצתי משהו מהיוזמות החדשות של שר המשפטים פרופ' דניאל פרידמן. פשפשתי בזכרוני ובעיתונות ולא העליתי דבר. רק מאוחר יותר התברר לי, למבוכתי, שפרידמן הוא מושג שאול מעולמות אחרים, מוזרים ומביכים, שלא ידעתים. הסתבר, שפרידמן הוא מושג מהוויית "שפרה" ו"בובליל". המושג הפך למטבע לשון תקשורתי.
הדיבוק שאחז בקהל הצופים והעיתונים, שהקדישו לתופעת ה"אח הגדול" ו"כוכביה" (במרכאות כפולות ומכופלות) איננו מובן לי.
אני מקווה, שהוא לא מצביע על פרצופנו החברתי (מהמעט מאוד שצפיתי באקראי. הצצתי ונפגעתי). אשר למושג ה"פרידמניזם", אודה על האמת שעדיין לא תהיתי על קנקנו. כל שידוע לי הוא, שאין בינו לבין שר המשפטים דבר וחצי דבר.
ואגב ה"אח הגדול" - לא למותר לציין, שהאח הגדול ומצלמותיו נקרים בדרכנו ופוגעים בפרטיותנו, על כל צעד ושעל; למין מצלמות הרחוב, הכניסה לבניינים, לובי המשרדים, האינטרנט, המחשבים, כרטיסי האשראי, הטלפונים הסלולריים ועוד כהנה וכהנה. אנחנו חשופים.
בעולם המודרני נמוגה הפרטיות וצריך להסתגל לתורת חיים חדשה וחושפנית יותר, כששמנו, תולדותנו, מאווינו, הלכותינו, דפוסי התנהגותנו וממוננו הם במידה לא מבוטלת, לפחות פוטנציאלית, נחלת הכלל ועלולים להיחשף תחת כל עץ רענן. מחיר הקידמה. אך קידמה לחוד וסדרה טלוויזיונית רדודה לחוד.
מגבלות השליטה של בעל שליטה
האם "בעל השליטה" בחברה ציבורית, כשמו כן הוא? כלום ידו המשפטית והסמכותית רבה לו בפעילות החברה? היש בכוחו המשפטי לכוון את פעילותו של התאגיד או דילמא מוגבלת סמכותו ונגישותו של בעל שליטה לרובד החברה?
האם בעל שליטה רשאי להיות אקטיבי? האם בעל שליטה יכול להיות פסיבי? האם לנוכח קוצר ידו המשפטי של בעל השליטה (עד כמה שזה נשמע מוזר) הוא נושא באחריות לנעשה בתאגיד, אשר לגביו הוא נעדר סמכויות?
הדין בעניין זה מביך ובעל מגמות סותרות. חל כרסום הולך וגדל בסמכויותיו ובכוחותיו המשפטיים של בעל שליטה ברובד התאגיד מחד גיסא, בעוד שבד בבד, ובאופן פרדוקסלי, מתגברת אחריותו המשפטית לנעשה בו. בהקצנה: אחריות ללא סמכות. האומנם? דומה שכן.
קוצר ידו המשפטי של "בעל שליטה", בתור שכזה, בחברה ציבורית הוא מאושיות האישיות המשפטית הנפרדת, הנובע מההפרדה הסטטוטורית בין רובד ההנהלה בחברה לבין רובד בעלי המניות. לחברה שלושה אורגנים נפרדים, בעלי סמכויות ותפקודים שונים, שאינם מסיגים (זולת בחריגים) זה את גבולו של זה. האורגן האחד הוא האסיפה הכללית, על בעלי מניותיה ועל בעלי השליטה בה.
עיקר תפקידה בשינוי תקנון ההתאגדות, מינוי דירקטורים וכל כיוב'. האורגן השני הוא הדירקטוריון. לדירקטוריון נועדו בעיקר תפקידי מדיניות ופיקוח, להבדיל מניהול שוטף של החברה. ואילו האורגן השלישי, אשר מנהל בפועל את החברה יחד עם צוות הנהלה, הלא הוא המנכ"ל. על הפרדה "אורגנית" וארגונית זו כבר עמד בזמנו נשיא בית המשפט העליון, פרופ' אהרן ברק בהאי לישנא: "על הפרדה זו בין הניהול העקרוני לבין הניהול היומיומי שומר חוק החברות בקפדנות".
בעלי המניות, אשר אינם מופקדים על ניהול החברה, אינם רשאים להתערב בפעולתם של המנהלים. יתרה מזאת, מבחינת הדין בעלי השליטה אף אינם רשאים וגם אינם יכולים להורות ולהנחות את הדירקטוריון כיצד לפעול ברובד החברה. שומה על הדירקטוריון להיות עצמאי בדעותיו, סוברני ואוטונומי, לשקוד על טובת החברה בלבד, ולא לשמש כ"דירקטור קש" לבעלי המניות. אחת התמנה דירקטור לכהן בחברה ציבורית, הוא איננו שלוחו של בעל המניה. לא ייפלא אפוא, שבפרשת בזק קבע ד"ר יורם דנציגר (כיום, שופט בית המשפט העליון) שישיבות נציגי בעלי השליטה בבזק אינן יכולות להיחשב כישיבות של מי מהאורגנים של החברה ואין להחלטות שמתקבלות בהן כל מעמד חוקי בחברה.
לנוכח הפרדת הרשויות בין אורגני החברה, אין כרגיל לבעלי מניות זכות לקבל אינפורמציה מהחברה, למעט מידע ספציפי וצר מידות, שנקבע בסעיף 184 לחוק החברות. כפועל יוצא מכך, גם אין כרגיל לבעל מניות שליטה, בתור שכזה, זכות לדעת על אירועים מהותיים ועל דיווחים מיידיים בחברה, טרם שהם מתרחשים ומדווחים (אלא, לעיתים, בתפקידו כדירקטור, אם בעל השליטה ראה לנכון לכהן בדירקטוריון). בעלי המניות אינם רשאים להתערב בהליך הפקת הדיווחים המיידיים והתקופתיים של החברה.
המעשה בחברת הנפט
ומעשה שהיה כך היה: חברת הנפט הידועה Shell הצטוותה למסור מסמכים שהיו ברשותה של חברת בת בשליטתה המלאה. דירקטוריון חברת הבת סירב להעביר את המסמכים לחברת האם, מהטעם שאין זה לטובתה של חברת הבת. הערכאה השיפוטית הגבוהה באנגליה פסקה בשנת 1980, שאכן זה הדין ואין ביכולתם של בעלי השליטה לכפות על חברת הבת למסור את גילוי המסמכים, אלא אם: (א) תשנה את תקנון ההתאגדות של חברת הבת (דבר בלתי ריאלי בחברות ציבוריות) או (ב) תחליף את דירקטוריה של חברת הבת (ומי תקע כף לידה, שהדירקטורים החדשים יחליטו אחרת?). אכן, קוצר יד משפטי בולט של בעל שליטה.
ביטוי מובהק נוסף לקוצר ידו המשפטי של בעל שליטה נעוץ בשני תיקוני חקיקה. כה חזקה ומבוססת היא הפרדת הרשויות האורגנית הקבועה בדיני החברות וכה מוגבלת השליטה המשפטית האפקטיבית התאגידית ברובד בעלי המניות, עד אשר הביאה את ממשלת ישראל לכדי סיכול (ותסכול) ביחס ליכולתה להפעיל את מדיניות ההפרטה שביקשה לאמץ ביחס לחברות ממשלתיות, אף כאשר החזיקה המדינה בשליטה תאגידית מלאה בחברות אלה. כדי להשליט את שליטתה, היה צורך לתקן את חוק החברות הממשלתיות ואת חוק המניות הבנקאיות בהוספת הוראות חוק ייחודיות, חריגות, "חודרות סוברניות", המתירות למדינה, כבעלת מניות, "להכתיב" לדירקטוריון החברה הממשלתית, בסוגיות מסויימות של הפרטה, את דרך פעולתה. זוהי "הודאת המחוקק" בקוצר ידו המשפטי של בעל שליטה (אפילו) בחברה ממשלתית נשלטת. מעבר לכך לא נפרט, שהרי אין המדובר במסה משפטית.
לנוכח מגבלות השליטה של בעל שליטה , בתור שכזה, לא מובנת לי מגמת החמרת אחריותם של בעלי שליטה נטולי שליטה. באופן פרדוקסלי, כופים על בעלי השליטה אחריות, הר כגיגית, הן לדוחותיה ודיווחיה של החברה הציבורית והן לשאר פעולותיה הפיננסיות והפיסקליות, בעוד שאין לאל ידם ואין בסמכותם לקבל אינפורמציה או לכוון את אופן פעילותה של החברה בפעולותיה המשפטיות.
פעולות החברה ודיווחיה נעשים בראש וראשונה ברובד המנכ"ל וההנהלה ולעיתים גם ברובד הדירקטוריון, אך כמעט לעולם לא ברובד בעלי המניות. לבעלי המניות, כמו גם לבעלי השליטה אין שם דריסת רגל. אם כך, מדוע שתוטל עליהם "חזקת אחריות" על מעשים ועוולות לא להם ולא לסמכותם? אמנם כן, יש באפשרות בעלי השליטה להדוף את "רוע החזקה" אם הם יוכיחו (נטל ההוכחה הוא עליהם), כי לא ידעו או עשו די כדי למנוע את ההפרות, אך כמוסבר לעיל, אין לבעלי השליטה נגישות וזכויות לעסוק בכגון דא ברובד החברה. סמכותם נעצרת מקום שהיא נעצרת. בלית סמכות - לא צריכה להיות אחריות. בוודאי שלא צריכה להיות חזקת אחריות. עם כל המוזרות, ניתן לומר בהיבט המשפטי האנליטי בהקצנה כי "בעל שליטה - ורע לו".
ידידי, פרופ' אמיר ברנע, איננו מסכים איתי בעניינים אלה והזדמן לנו לא אחת ולא שתיים לחלוק בהרצאות זה על זה. דעתי לא השתנתה. ה"בע"מ" המפורסם של חברות הוא בעירבון מוגבל.
פרדוקס בעל השליטה בעינו עומד, או בנימה של צניעות, בעיניי עומד.