כידוע, מידרג החקיקה הישראלית הוא יחסית ברור. הכנסת (הרשות המחוקקת) מחוקקת חוקי יסוד (מעין חוקה בפרקים ולפרקים); הכנסת גם מחוקקת "חוקים רגילים" הכפופים לחקיקת העל החוקתית; לעתים מסמיכים החוקים את השרים (הרשות המבצעת) להתקין תקנות מכח אותם חוקים ולצורך ביצועם. סמכות התקנת התקנות מסורה על-פי רוב לשר המופקד על הנושא ולעתים מזומנות טעונה התקנת התקנות גם אישור ועדה מוועדות הכנסת החולשת על התחום הרלוונטי. התקנות כפופות לחוק מכוחן הותקנו.
בעולם המודרני קיימת מגמה בולטת של ריבוי תקנות. זהו איננו מצב אידיאלי, כיוון שהתקנות "מפקיעות" במשהו את סמכות החקיקה מהרשות המחוקקת לרשות המבצעת. חרף כוחן המשפטי של התקנות, הן מותקנות ללא הליכי חקיקה מובנים ומסודרים (הצעת חוק), ללא דיון בוועדות הכנסת, ללא שמיעת התנגדויות, ללא שלוש קריאות וכיוצ"ב.
יחד עם זאת, עדיין ניתן להתנחם ולומר, שרק השר האחראי, בכבודו ובעצמו, מוסמך להתקין תקנות (שזוהי בקרה בפני עצמה) וגם אז הן טעונות לעתים מזומנות אישור ועדה בכנסת (בקרה שנייה) וישנה גם בקרה שלישית והיא, שהסמכות להתקין תקנות, אסור לה שתהיה פרוצה, אלא גדורה לעניינים ספציפיים, עם הנחיות ברורות ואמות מידה עקרוניות ("כלל ההסדרים הראשוניים" בחקיקה).
ללא הסדרים ראשוניים בחקיקה, כדי להתוות את גדרי התקנות, תכליתן והיקפן - לא ניתן להסמיך את השר להתקינן. וכבר היו דברים מעולם. הכוונה היא כמובן, "שהגולם לא יקום על יוצרו" (שהשר, מתקין התקנות, לא יקום על מחוקקו).
פקידים מתקינים תקנות
בבחינת "עוד זה מדבר וזה בא" קמה עלינו תופעה בלתי רצויה נוספת. לא רק השר (עם בקרות של ועדה מוועדות הכנסת) יהיה רשאי להתקין תקנות, אלא גם פקיד בכיר, שהוא רגולטור (ללא בקרות ועדה מוועדות הכנסת). "תקנות" אלה הן למעשה "חוזרים" ו"הנחיות" מקולמוסו של הרגולטור הבכיר (פקיד ולא שר) שלא עוברות את כור ההיתוך של חקיקה ראשית, אף לא של חקיקת משנה מתוקנת. מקום שהרגולטור מוסמך על-ידי המחוקק הראשי לבצע "חקיקת משנה" בדרך של חוזרים והנחיות, נפרצו סכרי החקיקה וריסוניה. כל רגולטור מלך בממלכתו, ואפילו השר איננו רשאי לקרוא אותו לסדר.
הנחיותיו הופכות למחייבות במחי משיכת קולמוס, וכל יום עלול לזמן מטלה חדשה (או חדשנית) פרי עטו ודמיונו. מתכונת לפורענות נורמטיבית. החשש עלול להיות כבד עוד יותר אם, על-פי פרשנות מסויימת, ניתן יהיה לראות בהוראות אלה משום חקיקת משנה "רגילה", אשר עלולה להטיל מכוחה היא גם את מורא הדין הפלילי. או אז, חלילה, מסדיר הרגולטור (שאיננו שר) בחוזרים ובהנחיות גם את נורמות הדין הפלילי במדינת ישראל. לא טוב הדבר בעיני.
עינינו הרואות "גלגול אחריות" או, ליתר דיוק, "גלגול חובת חקיקה" במורד מסוכן וחלקלק: מהמחוקק הראשי, למחוקק המשנה, שהוא השר הממונה יחד עם ועדה מהכנסת, ומהשר אלי הרגולטור. הדברים נעשים בחקיקה ומבחינה פורמאלית הם עומדים בתנאים המשפטיים הנדרשים. ברם, מבלי לזלזל כהוא זה במעמדו של פקיד בכיר כזה או אחר, אין זאת אלא שלא הרי שר כהרי רגולטור. למרות מידרגו הנורמטיבי הנמוך יותר של הרגולטור, הוא קובע תקנות בנות פועל תחיקתי משמעותיות ביותר ולעיתים גם קריטיות.
טלו למשל את סמכותו הגורפת של המפקח על הביטוח. בתיקון לחוק משנת 2005 הוסמך המפקח על הביטוח לאחר התייעצות עם ועדה (שאיננה ועדה של הכנסת) ליתן בין השאר "הוראות הנוגעות לדרכי פעולתם וניהולם של מבטחים... של נושאי משרה בהם ושל כל מי שמועסק על ידם". אמנם כן, "הכל כדי להבטיח את ניהולו התקין של המבטח", אך ברור למקרא הדברים, שסמכותו רבה לו לקבוע כל הוראות מכל סוג הנוגעות לדרכי פעולה וניהול של חברות ביטוח.
המילים "דרכי פעולה וניהול" הן רחבות ביותר וממילא גם סמכותו של המפקח על הביטוח. זוהי סמכות מוגזמת לאין שיעור. הסמכות איננה עוצרת בכך. היא מוחלת, על פי לשונה, גם על הוראות לנושאי משרה ולכל שכיר בחברה. המבטח עלול לפרפר תחת מגפו הפוטנציאלי של המפקח, אשר מוסמך, כמעט כלאחר יד, על ידי "הוראות" לחייב את התאגיד המבטח עד כדי, בהגזמה, ניהולו וניהול עובדיו. המפקח על הביטוח מהווה רק דוגמא. אולי גם דוגמא בלתי מוצלחת, שכן בהכירי אותו, הוא איננו עושה שימוש מופקר בסמכותו. אבל מי תקע כף לידנו שמחליפו יהיה מרוסן כמותו? לא רצוי בעיני שסמכויות כאלה, ללא מגבלות וקווי פעולה שהותוו על ידי המחוקק או על ידי השר הממונה, יהיו מסורות בידו של פקיד בכיר, אשר כלל איננו נתון, בעניין זה, למרותו של השר הממונה. הסמכות, כמוסבר, מסורה לפקיד ציבור ולא לשר.
סמכויות רחבות לא פחות מסורות למפקח על הבנקים, אשר רשאי ליתן הוראות הנוגעות לדרכי פעולתו וניהולו של תאגיד בנקאי, של נושא משרה בו ושל כל מי שמועסק על ידו; והוא אכן עושה בכך שימוש רב בספר ההוראות המכונה "נוהל בנקאי תקין". ספר זה הופך להיות "התנ"ך" של מוסדות בנקאיים, אשר הוגים בו יומם וליל, לא פחות מאשר בחקיקה הראשית ובתקנות שמכוחה. באופן מעשי, הופך המפקח על הבנקים להיות "מחוקק העל" של עולם הבנקאות. המפקח על הבנקים "הורה" - מי לא יירא? וכאמור, גם המפקח על הבנקים איננו בודד בסמכויותיו. סמכות לקביעת כללים מצויה גם אצל הממונה על ההגבלים העסקיים וכך גם בידי הרשות לניירות ערך ועוד. אלא מאי? לשתי הרשויות האחרונות הללו הסמכות מוגבלת בהרבה (אלמלא היוזמה החדשה והמרחיבה עד מאוד של הרשות לני"ע), הן מבחינת תכניה, הן מבחינת גידורה והן מבחינת תקופת תוקפן של ההוראות אשר מוסמכת הרשות ליתן, בעניינים המצומצמים שהיא רשאית ליתן. משהזכרתי את הרשות לניירות ערך וחרף ביקורתי על התופעה של גלגול הסמכויות במורד הנורמטיבי (להבדיל מתוכן ההוראות עצמן, שאינן נשוא רשימתי) מעניין להחמיא במיוחד (אך לא רק) לאופן התנהלותה המופתי טרם פרסום הוראה מחייבת שכזאת. רשות ניירות ערך מפרסמת את הצעת ההנחיה ברבים, באתר האינטרנט ובפניות אישיות יזומות ומשתדלת ככל יכולתה לקיים שיח ציבורי, כדי להיטיב עם ההוראה ככל הניתן. כך גם עושים מעת לעת רגולטורים אחרים, וטוב שכך, אם כי לא טוב הדבר בעיני שסמכויות גורפות כל כך מסורות לקולמוסם. אך כל עוד החקיקה "המאצילה" בעינה עומדת, אין לי אלא להצטער על כך.
אילו בי הדבר, הייתי מעדיף שהרגולטור יסתפק בתפקידו החשוב המסורתי: פיקוח על ביצוע הוראות החוק ותקנותיו, ווידוא ביצוען הראוי ואכיפת החוק ביד רמה או רכה, לפי העניין והנסיבות. תפקידי אכיפה - להבדיל מתפקידי "חקיקה". לא טוב הדבר, שהרגולטור יהפוך הן ל"מחוקק", הן ל"מפקח על החקיקה" והן ל"אוכף" גם יחד. לא רצוי שה"מחוקק" יפרש את "הוראותיו והנחיותיו" ואחר כך גם יאוכפן בפלילים (לחלק ניכר מהרגולטורים ישנן מחלקות חקירה פנימיות). כלום ראוי שמפכ"ל המשטרה ינפיק "הנחיות" ו"הוראות" מחייבות באופן משפטי (אפילו) כלפי משפחות פשע? "שוטר" "מחוקק"?
פרופורציות: מלחמה ומשבר
בחודשים האחרונים היה המשבר הכלכלי העמוק שפקד את העולם משוח בתקשורת בטרמינולוגיה מלחמתית. היתה זאת שיחת היום בכל מפגש או שיח חברים. לא עוד. החיים חזרו לפרופורציה אמיתית. כשהתותחים רועמים הכלכלה שותקת. חשיבותה דועכת. העיקר הוא שלום החיילים ושלומו של העורף. הכלכלה והשיח הכלכלי יידחו לימים אחרים, טובים יותר.
בימים אלה כולנו מבינים ביתר שאת את ההבדל העצום בין "דם" לבין "דמים". ה"דמים" (הכספים) הם פעוטי ערך. הדם הוא חזות הכל, והוא בחזית. הבטחון מעל לכל. עופרת יצוקה חשובה בהרבה מזהב יצוק.
* עו"ד פנחס רובין הוא ראש משרד גורניצקי, והוא עשוי להיות בעל עניין בחלק מהנושאים המובאים בטור.