גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

מבקרי המערכת השיפוטית ישמחו ממה שנחזה כביקורת הנאמרת מפי הנחתום המעיד על עיסתו. אלא ששמחתם מוקדמת. טרוניית כבוד הנשיא (בדימוס) ברק אינה על השופטים, אלא על המתדיינים בפני הטריבונל השיפוטי. כפי שאיננו מצפים משופט שיבין בסוגיות מדעיות, כך גם איננו צריכים לצפות ממנו להבין בכלכלה, וכפי שצדדים לסכסוך על קניין רוחני או על רשלנות רפואית מציגים לשופט את המידע המדעי הרלבנטי, כך גם על הצדדים להציג לשופט את המידע הדרוש להכרעה בסוגיה כלכלית מורכבת.

מומחיות מול שכל ישר

עד כאן, אני מסכים עם השופט ברק. אך לגישתי, החטאת רובץ לפתחה של המערכת השיפוטית. הצדדים המתדיינים מציגים בפני הטריבונל השיפוטי רק את המידע שכדאי להם להציג. וכפי שהמערכת המשפטית לימדה את עורכי הדין שכדאי להציג חוות-דעת מדעיות, כך היא לימדה אותם שלא כדאי להציג חוות-דעת כלכליות. אחת הדוגמאות לכך נוגעת לסוגיה של שימוש במידע פנים. לפי חוק ניירות ערך, מידע יכול להיחשב מידע פנים רק אם זה מידע ש"אילו נודע לציבור היה בו כדי לגרום שינוי משמעותי במחיר נייר הערך של החברה". מכיוון שמדובר בשאלה היפותטית (מה היה קורה לשער השוק אילו המידע היה מתפרסם), נראה שאין חולק על כך שהכרעה בסוגיה זו מחייבת מומחיות כלכלית.

אך בתי המשפט שעסקו בסוגיה זו עד היום סברו אחרת. לגישתם, השאלה אם דיווח מסוים ישפיע משמעותית על השער יכולה להיות מוכרעת על-פי "מבחן השכל הישר". כך למשל, על סמך "השכל הישר" הגיעו בתי המשפט למסקנה שההשפעה של עסקה להעברת שליטה על שער ניירות הערך דומה להשפעתו של מיזוג, ומכאן גזרו את המסקנה שמשא-ומתן לביצועה של עסקה כזו, אפילו בחיתוליו, מהווה מידע פנים.

פרקליט שנדרש לבחור בין הסתמכות על "השכל הישר" של השופט לבין הישענות על עד מומחה, יעדיף תמיד את "השכל הישר". מומחה כלכלי עלול להודות בחקירה נגדית, שאין אפשרות לגזור גזירה שווה מעסקת מיזוג לעסקה להעברת שליטה, לא מבחינת מהות העסקה ולא מבחינת השפעתה הצפויה על השער. לא כך השכל הישר. כפי שהאדם הוא תבנית נוף מולדתו, כך "השכל הישר" נוצק בהשכלתו. ומכיוון שהרקע ההשכלתי של הפרקליט ושל השופט הוא דומה, גם "השכל הישר" שלהם נוטה להסכים זה עם זה. לכן, הדבר האחרון שירצה הפרקליט להציג לבית המשפט הוא חוות-דעת של מומחה בעל רקע השכלתי וניסיון חיים דומים לזה של איש העסקים העומד לדין. ובית המשפט, שבא מאותו רקע השכלתי של הפרקליט, מעריך את העובדה שנחסך ממנו הצורך לעיין בחוות-הדעת הכלכלית, ומעדיף גם הוא לשים את יהבו ב"שכל הישר".

כשאני קורא פסק-דין שבו אומר השופט כי סוגיה מסוימת צריכה להיות מוכרעת על-פי "מבחן השכל הישר", אני תמה - האם בעניינים אחרים הוא אינו משתמש בשכלו הישר? מדוע דווקא בעניין זה טורח השופט להצהיר על הפעלת שכלו הישר?

השופט אינו רובוט, ולכן, בין אם הוא מצהיר על כך ובין אם לאו, ברור שה-common sense מנחה אותו בכל החלטה. אך תפקידו של השכל הישר הוא להנחות את השופט בבחירתו בהנמקה הרציונלית או בהכרעה בין ראיות אמפיריות סותרות. אסור שהשכל הישר יהווה תחליף להנמקות רציונליות ולראיות אמפיריות, ואני חושד שזה מה שקורה במקרים שבהם מצהיר השופט על כך שהוא מכריע על-פי "השכל הישר".

"מבחן השכל הישר" פועל במקום האפל של המערכת המשפטית, אותו אזור דמדומים שבו הרציונל מפסיק להיות רלבנטי, ושבו השופט מונחה על-ידי תחושות בטן ואינסטינקטים. אחרי הכול, אילו היה לשופט נימוק רציונלי או ראיה אמפירית, הוא היה נסמך עליהם ולא נזקק להכרזה על הפעלת "השכל הישר", שנועדה לכסות על בטן רכה זו של המערכת המשפטית.

שינוי כיוון בקרדן

בפרשת קרדן - שקלה החברה לבצע איחוד הון, כך שכל מי שמחזיק במניה 5 שקלים ע"נ יקבל 5 מניות 1 שקלים ע"נ. נגד אנשי פנים בחברה הוגש כתב אישום, בטענה שרכשו מניות 5 לפני שהחברה דיווחה על כוונתה לבצע את איחוד ההון. בצעד חריג (על רקע נוף הההרשעות) זיכתה השופטת זיוה הדסי-הרמן את הנאשמים וקבעה שלא הוכח שהתוכנית לבצע איחוד הון התגבשה לכדי מידע פנים.

ערכאת הערעור אימצה את מרבית הכרעת הדין של השופטת, אך החזירה את התיק לשולחנה עם הנחייה להשיב על שאלה אחת, שלא נדונה על ידה בהכרעת הדין, לפחות לא במפורש: האם התוכנית לאיחוד הון התגבשה לכדי מידע פנים כאשר החברה פנתה לפרופ' יצחק סוארי וביקשה את חוות-דעתו על גובה הפיצוי המגיע למחזיקים במניות 1 שקל ע"נ.

גם החלטה זו של בית המשפט המחוזי מסמנת שינוי כיוון, שכן משמעותה היא שהכרעה בשאלה אם מידע התגבש לכדי מידע פנים מחייבת ניתוח של ראיות ממשיות, ואינו יכול להיגזר רק מ"השכל הישר".

הניתוח הנדרש מהשופטת הדסי-הרמן מורכב ביותר:

לכאורה, כפי שקבעה ערכאת הערעור, דיווח על איחוד הון כשלעצמו הוא מידע חיובי, לפחות עבור המחזיקים במניות 5 שקלים. אבל על מנת שמידע ייחשב ל"מידע פנים", החוק אינו מסתפק בכך שהמידע ישפיע על השער באופן חיובי, אלא דורש הוכחה שהשפעתו על השער תהא "משמעותית" (אחרת לא יוכלו אנשי הפנים לסחור אף פעם).

הדברים מסתבכים עוד יותר, כשלוקחים בחשבון שבמקרה של קרדן, החברה תכננה לפצות את המחזיקים במניות 1 שקל. עובדה זו, הנלמדת מהפנייה לפרופ' סוארי, מהווה bad news עבור המחזיקים במניות 5 שקלים. לכן, יש לבחון אם הראיות מצביעות על כך שההשפעה החיובית (של האיחוד) עולה על השלילית (של הפיצוי), או שמא הן מאפסות זו את זו, וזאת עוד לפני שיודעים מהו גובה הפיצוי שעליו ימליץ סוארי.

על כל אלו, כפי שאומרת ערכאת הערעור, צריכים להוסיף ולשקלל את העובדה שגם לאחר הפנייה לסוארי לא הייתה ודאות שהתוכנית לאיחוד ההון תצא לפועל. למעשה, אפילו חוות-הדעת של סוארי עצמה הייתה עלולה לסכל את האיחוד: אם הפיצוי שיקבע סוארי יהיה נמוך, יכשילו אותו המחזיקים במניות 1 שקל, ואם הפיצוי יהיה גבוה יכשילו אותו המחזיקים במניות 5 שקלים.

ברור, אם כן, שהשאלה כיצד היה מגיב השער של מניות 5 שקלים, (אילו הייתה החברה מדווחת על פנייתה לסוארי), היא מורכבת ביותר, ואני מניח שרבים מצפים לראות כיצד היא תוכרע על-ידי בית המשפט.

אבל השאלה שמטרידה אותי היא בסיסית יותר, והיא גם שאלתו של השופט ברק במשל "השעון המקולקל": מדוע מלכתחילה סבורה הייתה הפרקליטות שהיא תוכל לשכנע את בית המשפט, ברמת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי, שמדובר במידע פנים, וזאת בלי שהיא תתמוך את טענתה זו בחוות-דעת כלכלית, המנתחת את ההשפעה הצפויה על השער?

תשובתי פשוטה: הניסיון שצברה הפרקליטות עד היום בבתי המשפט לימד אותה, שהסתמכות על "השכל הישר", ללא תמיכה של עד מומחה, מגדילה את סיכויי ההרשעה.

בית משפט כלכלי

יש הסבורים שהפתרון צפוי להגיע כשיוקם בית משפט כלכלי, שבו ישבו שופטים מומחים בתחום הכלכלי, כך שלא יהיה להם צורך בחוות-דעת כלכליות. לדעתי, מהלך הדברים הצפוי (והרצוי) בבית משפט כלכלי כזה יהיה הפוך. היתרון המרכזי במתודה הכלכלית הוא בכך שהיא מלמדת אותנו שהאינסטינקטים של בני אדם, לרבות כלכלנים, לעיתים קרובות מוליכים שולל. שופט האמון על מתודה זו, ידרוש לעיין בחוות-דעת מומחה, כי הוא יבין שכל ספקולציה על תגובת השוק לדיווחי החברה, בלי שהיא מגובה מבחינה אמפירית, היא ניחוש פרוע. ספקולציה כזו, אפילו של מומחה למימון, אינה יכולה לספק את רמת הוודאות הנדרשת להרשעה במשפט פלילי. יכולת ספקולטיבית מופלאה כזו היא רק מנת חלקו של "השכל הישר" הנרכש בפקולטה למשפטים.

* הכותב, בעל תואר פרופסור, הוא מנהל מרכז פישר לממשל תאגידי ורגולציה של שוק ההון, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב.