"ישנה זעקה שאי-אפשר להתעלם ממנה, שהיא הפלואידיות של המשפט. בגלל הפלואידיות והגלובליות הזו הכול פרוץ היום, הכול פתוח ואין ודאות בשום דבר. על איזו כוונה של עברייני שוק ההון אנחנו מדברים? אתם מרגישים טוב עם מה שקורה בבתי המשפט? כולם בשוק ההון עבריינים?" את הביקורת החריפה הזו הפנה עו"ד דן שינמן, מהסניגורים המובילים בתחום הצווארון הלבן, נגד אנשי רשות ניירות ערך והפרקליטות, שהשתתפו בכנס בנושא אכיפה בשוק ההון שערכה השבוע (ג') לשכת עורכי הדין.
הפאנל, שאותו הנחתה עו"ד יעל גרוסמן - בהשתתפות עו"ד שוני אלבק, היועץ המשפטי של רשות ניירות ערך; עו"ד אורלי דורון, ממונה בכירה לנושאי ניירות ערך בפרקליטות מחוז תל-אביב; עו"ד שינמן ופרופ' רון שפירא - עסק בכוונתם הפלילית של עברייני צווארון הלבן.
עו"ד אלבק ציין כי בעבירות רבות בתחום שוק ההון, המעשים שנעשו חוקיים, ולכן אין לרשות ברירה אלא להתחקות אחר הכוונה הפלילית. "בעבירות הללו היסוד העובדתי הוא לגיטימי, חוקי ואין בו עבירה פלילית, כדוגמת קניית ניירות ערך בבורסה. זה לא כמו להיכנס לבית של מישהו ולקחת משם חפץ. קנייה ומכירה של ניירות ערך בבורסה הן דבר חוקי, והעניין היחיד שצובע את זה באור פלילי הוא הכוונה הפלילית והיסוד הנפשי. זה כמו צד להסכם, שמסתיר עובדה מהצד השני וכך מוציא ממנו דבר במרמה. במקרה הזה אין לזה קשר לניירות ערך ולצווארון לבן. צריך להיזהר מלתת לעברייני צווארון לבן איזשהו יתרון, אלא לשפוט אותם על-פי מעשיהם ולא על-פי מעמדם".
שינמן סבור כי הגישה הזו של התחקות אחר הכוונה הפלילית ושימוש בהגדרות רחבות ופרוצות להגדרת עבירות, כדוגמת שימוש במידע פנים והנעה, פשטה את הרגל. "גרינפלד (המיליונר החרדי יוסף גרינפלד, בעל השליטה בקרדן, שזוכה במחוזי מרוב האישומים שיוחסו לו בעבירות ניירות ערך, למעט אישום אחד שחזר לדיון בשלום, לאחר שקנה את מניות החברה שבבעלותו ובכך, בין היתר, העלה את שער המניה, א' ל'-ו') ביצע פעולות חוקיות, אבל הוא אשם כי הוא חשב כך ולא אחרת? המשפט הוא פלואידי, כי העולם הוא פלואידי. העולם הלך להגדרות רחבות, גדולות ובלתי מוגבלות, כי אחרת הוא לא היה יכול להתמודד עם התופעות שמתרחשות בעולם הגלובאלי. האם הוא אמר לעצמו שבכך הוא מוותר על העיקרון שאין ענישה אלא אם מזהירים, נראה שכן, אבל הוא השתכנע שאין ברירה.
"עכשיו כשהכול מתמוטט, כשהתפיסה של השוק החופשי מתמוטטת לנגד עינינו, האם לא כדאי לחשוב במחשבה רעננה מה הפיתרון? היום, השאלות הן לא שאלות של 'כוונה', אלא עצם השאלה הנורמטיבית לגבי מהי הנורמה. זו שאלה פתוחה. המשפט בשיטות הקודמות שלו לא עובד יותר".
עמימות ואי-ודאות
הפיתרון לבעיה הזו, לדברי שינמן, טמון בבחינת הפעולות בטרם עת, באמצעות אינטראקציה בין הרשויות לאנשי שוק ההון. "צריך לבחון את הדברים לפני שנעברה העבירה", אמר והוסיף כי רק רגולציה בתחום תסייע להימנע מעמימות ומאי-ודאות. לגישתו, עולם המשפט צריך למצוא פיתרון שיאפשר לאנשים לקבל את הייעוץ הנכון על-ידי גורמים ברשויות, גורם אקטיבי שיספק תשובות מהירות לפונים בטרם ביצוע פעולות. זאת, במקביל לאכיפה פנימית בחברות עצמן. "אם היה גורם מפקח בחברות עצמן וגרעין רגולטיבי שימנע את הטרנד, שהתחיל ב-2003 של הוצאת איגרות-חוב, אז המשבר היה נמנע. אם גרינפלד היה בודק מראש עם גורם פנימי בקרדן, שנמצא בקשר עם רשות ניירות ערך, ושואל אם מותר לו לקנות את מניותיו, הוא היה מקבל תשובה ולא מואשם בפלילים. מוכרחים למצוא פתרונות שהם לא תיאורטיים".
לדבריו, לא צריך להעמיד אנשים כמו גרינפלד לדין, והפיתרון של אכיפה פנימית יחד עם רגולציה הוא היחיד האפשרי היום, "כי המערכת הפלילית לא יכולה להתמודד עם ההתפתחות של העולם. היום אנחנו למדים את הלקח הכלכלי של טעויות העבר. אנחנו צריכים לשאול היום מהו המחר, והמחר הוא לא להעמיד לדין את גרינפלד ואנשים אחרים. הגורם הפלילי כשלעצמו לא ימנע את הקטסטרופות ואת העושק של הגברת כהן מחדרה. הדבר היחיד הוא פיקוח פנימי ורגולטיבי".
שינמן ציין עוד, כי "גורם האכיפה הפנימית מוכרח לעבוד באופן הדוק עם הגורם הרגולטורי, שצריך להיות הרבה יותר פתוח ורחב, ולתת תשובות מהירות בלי לפחד לתת תשובה. המצב הפלואידי שיתק את כולם. כולם מפחדים לתת תשובות, ואת הפחד הזה צריך לשחרר, כמו שצריך לשחרר את מחנק האשראי".
עו"ד אורלי דורון, השיבה כי "החשש של הפרקליטות בקשר לבעלי שליטה זה שהם תמיד יכולים לומר שיש להם הערכות שווי משלהם, ושהם מאמינים במניה שלהם (כפי שטען גרינפלד, א' ל'-ו'), ולכן הם קונים מניות שלהם ויכולים להטות את השוק. עם הבעיה הזו לא ניתן להתמודד באמצעות רגולציה. עם זה אנחנו מתמודדים במישור הפלילי".
לדבריה, עברייני צווארון לבן מקבלים היום יחס מועדף בבתי המשפט. "בנושא הענישה אנחנו רואים סוג של הילה בתחום העבריינות של שוק ההון, והיא מתבטאת בהקלה בעונש לעומת עבירות בעלות אותה חומרה ואותם עונשים בתחומים אחרות, כמו עבריינות מס".
הפרקליטות: לא מוותרים על התיקים המורכבים
עו"ד אורלי דורון, נציגת הפרקליטות, הבהירה, כי בפרקליטות לא יפסיקו להעביר את התיקים הפליליים המורכבים בתחום הצווארון הלבן ושוק ההון לבתי המשפט. "העבירות החמורות ימשיכו להגיע לבתי המשפט. נמשיך ונביא גם תיקים מורכבים שעד היום נתקלנו בקושי לנהל אותם, כמו תיקים של השפעה בדרכי תרמית, שהיו בתחום המעוף (פרשת אופמת, א' ל'-ו')".
דורון הוסיפה, כי ההתלבטות הקיימת כעת בפרקליטות היא אם להעמיד לדין גם את שומרי הסף בחברות, שהיו יכולים למנוע את העשייה הפלילית. "שומרי סף, בהם עורכי דין, רואי חשבון, מעריכי שווי, כל אלה יכולים להטות את הכף בחברה, ולכן נותרת הדילמה אם צריך לטפל במישור הפלילי גם במעגל השני, של שומרי הסף. למרות המשבר הכלכלי והצורך לסייע לשוק עדיין יש מקרים שראוי לטפל גם במעגל השני של האחראים בחברות ציבוריות".