לא אחת בעבר התייחסנו כאן לכך, שמאז התיישב השופט יורם דנציגר על כסאו בבית המשפט העליון, מופנים אליו התיקים, העוסקים בבוררות, ובהחלטותיו בהן הוא מחזק, למעשה, את מוסד הבוררות. התחושה היא שמאז החל "עידן דנציגר", קשה יותר "לפסול" בוררים או להביא לביטולם של פסקי בורר. אף שניתן לשער שהחלטות כאלה, אשר המגמה העולה מהן ברורה, מוציאות את הרוח ממפרשי אלה, המבקשים לקרוא תיגר על בוררים ופסקיהם, בקשות כאלה עדיין מוגשות ועדיין מגיעות אל שולחנו של דנציגר. סופן של רבות מהן ידוע מראש. דנציגר אפילו אינו מטריח את הצד השני להגיב עליהן.
כך קרה גם בנוגע לבקשתה של קבוצת גיאות בע"מ, הידועה יותר כ"פאפאגיו שירותי מזון", לבטל פסק בורר, שיצא תחת ידיו של עו"ד ראובן בכר. הבוררות נסבה סביב מחלוקת, שנתגלעה בינה לבין החברה "תפעול בע"מ", עמה היא התקשרה בהסכם לשכירות נכס ברחוב הברזל שברמת החייל. רק לאחר שההסכם נחתם ורק לאחר שהשיפוצים החלו, התברר לבעלי פאפאגיו, כי בשל מגבלות הנדסיות, הנכס אינו תואם את היעוד, שהיא תכננה עבורו. תכניותיה נגנזו והיא טענה, כי המשכירה הפרה את הסכם השכירות ופעלה בחוסר תום-לב וברשלנות.
כך, אחת המחלוקות העיקריות, שהיה על הבורר להכריע בהן, נגעה לשאלות הנדסיות. שאלות כאלה מוכרעות, בדרך כלל, בסיועו של מומחה. לעתים, מביא כל צד את חוות-דעת המומחה מטעמו, ועל בית המשפט, או על הבורר, לבחור את זו, שנראית בעיניו טובה יותר. לעתים ממנה בית המשפט, או הבורר, מומחה טעמו, שאז נדירים המקרים, בהם הוא לא יפסע בנתיב, שיסמן עבורו המומחה.
אכן, הבורר בכר מינה מומחה בתחום הנדסת הבניין, דוד דוד שמו, על-מנת שזה יסייע בידו בהכרעה בשאלות המקצועיות, בתחום מומחיותו. צחוק הגורל: הייתה זו דווקא פאפאגיו שהמליצה בפני הבורר על מומחה זה, לאחר שבעבר ביקשה את חוות-דעתו בנוגע לנכס. ובכל זאת, בהתבסס על חוות-דעתו של זה, הכריע הבורר לחובת פאפאגיו וקבע שהיא, ולא המשכירה, הפרה את ההסכם.
קשר עסקי-מקצועי
כמעט 9 חודשים לאחר מכן הוגשה, מטעמה של פאפאגיו, בקשה לביטול פסק הבורר. פרקליטיה, עו"ד אילן בומבך ויריב רונן, טענו כי התברר, כי המומחה דוד היה בקשר עסקי-מקצועי עם המומחה, אשר הכין שתי חוות-דעת מטעם המשכירה בקשר עם הנכס הנדון. די היה בכך כדי להוביל אותם אל המסקנה, שלפיה דוד היה נגוע בניגוד עניינים. לפיכך, כך הם, ומאחר שפסק הבורר התבסס על חוות-דעתו של האחרון, יש לבטל את חוות-דעתו ולמנות מומחה אחר תחתיו.
שופטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב, רות רונן, דחתה את הבקשה, ופאפאגיו ביקשה לערער על החלטתה בפני בית המשפט העליון. השופט דנציגר עיין בבקשתה ודחה אותה, במעמד צד אחד, אף בלי לבקש את תגובתה של המשכירה.
תחילה הזכיר דנציגר את ההלכה, שלפיה רשות ערעור על החלטות בענייני בוררות ניתנת במקרים חריגים בלבד. כאלה המעוררים שאלה עקרונית משפטית או ציבורית, החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים לבקשה, או כאלה בהם נדרשת התערבות של בית המשפט משיקולי צדק או מניעת עיוות דין. "דברים אלו מקבלים משנה תוקף מקום בו עניינה של בקשת רשות הערעור היא אישור או ביטול פסק בוררות", המשיך. דנציגר סבר, כי המקרה שבפניו אינו בא בגדר המקרים האמורים. די היה בכך לדחיית הבקשה.
חשש ממשי
למעלה מן הצורך, ראה דנציגר לפרט את הטעמים לכך, שגם לגופו של עניין, דין הבקשה היה להידחות. לדידו, לשם "פסילת" מומחה, אין די בהוכחתה של אפשרות סבירה לקיומו של משוא פנים מצדו, אלא יש להראות שהתקיימה אפשרות ממשית לכך. בקשר לכך, השווה דנציגר את מעמדו של מומחה מטעם הבורר למעמדו של מומחה מטעם בית המשפט. "השניים אמורים לגבש חוות דעת מקצועית ואובייקטיבית במטרה לסייע לבית המשפט או לבורר לבסס את ההכרעה על בסיס מידע שלם, מקיף, מדויק ואמין ככל הניתן", הסביר. הוא אזכר את ההלכה, שלפיה על-מנת לפסול מומחה, שמונה מטעם בית המשפט, יש להראות חשש ממשי, ואין די בחשש סביר, לכך שזכויות אחד מבעלי הדין תיפגענה עקב קרבה בין המומחה לבין הצד השני.
דנציגר לא השתכנע, כי במקרה הנדון אכן התקיים חשש ממשי שכזה. "קשרים מקצועיים חוזרים ונשנים בין שני בני אדם אשר פועלים באותו תחום מקצועי הוא אך טבעי", קבע, "ולכן אין בהם כשלעצמם לעורר חשש ממשי כאמור".
לא היה זה הטעם היחיד לכך, שדין הבקשה היה לשבט. "סבורני כי המבקשת מנועה מלהעלות טענתה בדבר משוא פנים", הוסיף דנציגר. לכך היו בפיו שני טעמים. הראשון היה נעוץ בעובדה, שלפיה פאפאגיו היא שהמליצה, מיוזמתה, על מינויו של המומחה דוד לתפקיד "המומחה מטעם הבורר". "כלל מנחה בפסיקתו של בית משפט זה הוא 'שצד לבוררות, אשר במו-ידיו יצר עובדה מסוימת, לא יורשה להביא אותה עובדה עצמה כבסיס לטענת ביטול פסק הבורר'", הזכיר.
לערוך בירורים
בנוגע לכך גייס דנציגר לצדו את "מבחן השכל הישר". על-פיו, צד להליך בוררות לא ימליץ על מינויו של פלוני לתפקיד של עד מומחה אם סבור הוא כי אותו פלוני לוקה במשוא פנים כלפיו". הוא סירב להתרשם מכך, שבעת ההמלצה על המומחה דוד, לא ידעה פאפאגיו אודות קשריו עם המומחה מטעם המשכירה. "השאלה אינה מה ידע בפועל צד להליך אלא מה היה עליו לדעת בעת שהמליץ על פלוני לתפקיד". על-פי דנציגר, בטרם יסכים צד להליך למינויו של מומחה מסוים, בוודאי בטרם ימליץ עליו, עליו לערוך את כל הבירורים אודותיו. לאחר שהסכים, הוא לא יישמע עוד בטענות בדבר משוא פנים או ניגוד עניינים, "אלא אם כן הגיע לידיו מידע שלא יכול היה להשיגו בשקידה סבירה קודם לכן".
דנציגר קבע, כי היה על פאפאגיו לערוך את אותם בירורים אודות המומחה דוד, וכי אף היה ביכולתה לעשות כן, עוד בטרם המליצה עליו בפני הבורר. "ואין זה ראוי להתיר לה לערוך את אותם בירורים בשלב מתקדם של הליך בוררות שהושקעו בו משאבים ומאמצים רבים". הוא הזכיר, שהטענות בדבר משוא פנים הועלו על-ידי פאפאגיו, לראשונה, רק כעשרה חודשים לאחר שחוות הדעת הונחה על שולחנו של הבורר, וכמחצית השנה לאחר מתן פסק הבורר. "אילו היה ממש בטענת משוא הפנים, אין זה סביר כי המבקשת הייתה שוקטת על שמריה במשך תקופה כה ארוכה... העלאת הטענה בשיהוי כה ניכר מעלה חשש, ולו למראית עין, כי המבקשת עשתה שימוש בטיעון משוא הפנים כקרדום לחפור בו".
לקראת סיום הזכיר דנציגר, שבדיוק על-מנת למנוע התנהלות שכזו, מצדו של מי שפסק הבורר לא נשא חן מלפניו, נתגבשה ההלכה, שלפיה פסילתו של מומחה תיעשה רק בנסיבות חריגות. הדבר נכון במיוחד לאחר שהמומחה כבר נתן את חוות דעתו, וכאשר בתוצאות חוות הדעת יש כדי להשפיע על שיקוליו של בעל הדין, המבקש את הפסילה.
דנציגר לא סיים את פסק הדין לפני שהעיר, כי מוטב היה לו המומחה דוד היה מדווח לצדדים אודות קשריו המקצועיים עם המומחה מטעמה של המשכירה. אלא שלא היה בכך כדי להביא לפסילתו. (רע"א 8005/08).
חובת בדיקה יתרה
אף שבנסיבות המיוחדות של המקרה של פאפאגיו, קשה להתווכח עם הכרעתו של השופט דנציגר ועם התוצאה הסופית שבפסק הדין, עדיין מתעוררת, למקרא חלק ממנו, תחושת אי-נוחות. קביעותיו העקרוניות של דנציגר בנוגע לכך, שבטרם ייתן את הסכמתו למינויו של בורר זה או אחר, על בעל-דין לערוך בדיקות ובירורים מעמיקים, שאחרת לא יוכל להעלות טענות בנוגע לכך, אינן מייסדות הלכה מחייבת. ובכל זאת, אין המדובר בדברים בעלמא.
האם יש בפסק הדין כדי להטיל על צד לבוררות, ואפילו על צד להליך בבית המשפט, "חובת בדיקה יתרה" בטרם יביע את הסכמתו למינויו של בורר זה או אחר מטעם בית המשפט או הבורר? מהי אותה "שקידה סבירה", אשר לפחות בה על בעל הדין לנקוט, על מנת שלא יושתק בעתיד מלטעון לפסלות המומחה? האם נכון להטיל על בעלי הדין חובת בדיקה שכזו (שעיקרה גישוש באפלה), יותר מאשר להטיל על המומחים הממונים חובת גילוי נאות, בנוגע לקשריהם והיכרותם עם בעלי הדין בהליך ועם אלה הקשורים אליהם? האם אין קביעתו זו של דנציגר נמנית עם אלה, שבעתיד הוא-עצמו יצטער על שיצאה מקולמוסו?