המילה פיקציה היא לרוב מילת גנאי. קומבינה. מראית עין. מלאכותיות. להטוטנות. בדיה. לא כך בעולם המשפט. המשפט משופע בפיקציות, המכתיבות את אורחות חיינו, את חירותנו ולעיתים, חלילה, את שלילתה. פיקציה היא אימרה שנאמרה תוך מודעות שהיא אימרה מסופקת, אך תועלתה המשפטית בצידה. כאלה הם למשל דיני עירוב החצרות של המשפט העברי, לפיהם העיר כולה הופכת כביכול לרשות היחיד. דוגמה אחרת היא מכירת החמץ בפסח. המשפט העברי מושפע בפיקציות וכך גם המשפט המודרני.
חזקת ידיעת הדין
כולנו מכירים את הפרפרזה, ש"אי-ידיעת הדין איננה פוטרת מעונש" או ליתר דיוק: "אי-ידיעת הדין איננה פוטרת מאחריות פלילית". משתמעת ממנה החזקה שכל דיכפין מכיר ויודע את הדין על בוריו. לרוב, איננו מקדישים לאקסיומה זו מחשבה נוספת, למרות ש"האמת המשפטית" המבצבצת ממימרה זו איננה משקפת בהכרח, אף לא תדיר, את "האמת העובדתית". זוהי לכן מעין פיקציה. ייתכן שהיא כורח בל יגונה, אך היא כופה עלינו הר כגיגית משימה בלתי אפשרית, שאחריתה פלילית. תחושת הצדק הסובייקטיבי נפגמת. טלו למשל את הביגמיסט שעולה ארצה ממדינת אפריקה עם משפחתו הרחבה, שכוללת (לא עלינו?) מספר נשים הנשואות לאותו גבר. כך היה מקובל בניכר. זו היתה הנורמה עליה גדל. הוא איננו יודע דין אחר. תרבותו שונה. מיד עם נחיתתו בישראל ותושבותו בה הוא הופך לעבריין על לא דעת בראשו. האם צודק?
דוגמה אחרת, יותר אקטואלית, היא מתחומי עבירות הצווארון הלבן וכל שאר החקיקות הפרטניות, המקצועניות, שרק יחידי סגולה יודעים להן ויכולים להן. על כל צעד ושעל של חיינו ומאחורי כל פינה אורבת (ולפעמים גם "עורבת") סכנה פלילית בתחומים שהאזרח מן השורה איננו מצוי ובקיא בהם. המאכלת הפלילית היא חדה ולא יודעת פשרות. יקוב הדין (הפיקציה) את הבערות. על-פי האמת המשפטית, הפיקטיבית, יישק דבר. האם צודק?
לא רק אי ידיעת הדין מכבידה את עולה עלינו, אלא גם אי הבנת הנקרא. טול למשל יושב-ראש או מנכ"ל חדש בפירמה עסקית, אשר אמור לחתום על דוחות כספיים לתקופה שקדמה לכניסתו לתפקיד. אותו נושא משרה, הינו משפטן, רחמנא ליצלן, ואיננו רואה-חשבון. הסיכוי, שיהיה מסוגל להבין ולאשר בחתימתו באופן מושכל את נכונות הדו"ח הכספי שואף לאפס (במקרה הטוב). במשנה תוקף נכון הדבר בעידן ה-IFRS ומכל שכן, אם מדובר למשל בדו"ח כספי של בנק או חברת ביטוח, שאין מורכב ומפותל ממנו. הפיקציה הינה, אם פיקציה היא, שמעצם חתימתו הוא נוטל על עצמו את הסיכונים הכרוכים בכך ואי ידיעת הדו"ח הכספי לא תושיעו ליום פקודה בו יימצא בו, חלילה, פרט מטעה. האם צודק?
הוא הדין, כדוגמה, גם בדוחות התאמה למס הכנסה, הנגזרים מהדוח הכספי של הפירמה. לא די בכך, שהחותם איננו יורד לצפונותיו של הדוח הכספי, הוא אף נעדר ידע מתאים במיסים כדי להבין את התאמות המס הגלומות בדוח המוגש למס הכנסה בחתימתו. כלום ירחץ בניקיון כפיו (בניקיון אי ידיעתו ואי הבנתו)? זהו הרי מעשה שביומיום. זו המציאות, והמשפט טופח על פניה וקובע בסעיף 144 לפקודת מס הכנסה כי "דוח, אימרה או טופס, הנחזים כניתנים לפי פקודה זו...רואים אותם לכל עניין כאילו ניתנו על ידי אותו אדם... וכל החותם על כל דוח, אימרה או טופס כאלה רואים אותו כמי שיודע כל עניין שבהם". זהו "הכאילו" של הגשש החיוור. האם צודק?
ניתן לרחף על כנפי הדמיון עוד כהנה וכהנה. דמיון שהוא מציאות משפטית. מציאות משפטית, להבדיל מעובדתית. שוו בנפשכם את "גב' כהן מחדרה" החותמת על מסמכי בנק, פוליסת ביטוח או שאר כתבים מסורבלים, והיא אפילו מתקשה בשפה. כלום תוכל למלט את עצמה בטענת אי ידיעה או אי הבנה? זוהי כמובן שאלה מתחום אחר, מתחום המשפט האזרחי, אך גם היא אוצרת בחובה סוגיה של מעין "הסכמה שלא מדעת" לגבי פרטי ההסכמים, להבדיל אולי מנושאם הכללי. ההבחנה חשובה, כפי שתיווכחו להלן. מכל מקום, גם כלפי גב' כהן קיימת אותה חזקה פיקטיבית, כי אשר נחתם על ידה - מדעת ובהסכמה נחתם.
טעמה של הפיקציה
דרישת יסוד לשם קיום חברה בה שורר שלטון חוק היא החלת דפוסי התנהגות אובייקטיביים באורח שווה לגבי כל בני החברה, ולא לפי דפוסים סובייקטיביים ("צודקים") אשר כל פרט ופרט עשוי לייצרם לעצמו. הצדק הסובייקטיבי ניגף בפני "פיקציית ידיעת החוק". החלת החוק על כולם ללא תלות בידיעת הפרט את החוק, היא גם גורם מחנך ומדרבן לידיעתו ולאורחות חיים בהתאם להוראותיו. אם נאפשר להתגונן בטענת אי ידיעת החוק, נעודד בכך להימנע מלדעתו, בבחינת "יוסיף דעת - יוסיף מכאוב". אם שיטת המשפט תרשה טענה ("צודקת"?) של אי ידיעת הדין, תיווצרנה בעיות הוכחה שיקשה להתגבר עליהן. כל אדם יוכל לטעון כי אינו יודע את הדין ויקשה להוכיח את ההיפך. לעיתים מקריב המשפט את הצדק על מזבח היעילות והפרגמטיה החברתית.
הפיקציה - טעמה עמה. אם כן, מאין, אם בכלל, יבוא עזרו של "התם שאינו יודע לשאול"?
טעות בדין פלילי
המשפט איננו אטום ואיננו עיוור לסיטואציות של טעות. הנה כי כן "העושה מעשה בד*מו*תו* מצב דברים שאינו קיים, לא ישא באחריות פלילית...". לכן, למשל, לא תחול אחריות פלילית על הגב' המתגוררת באיזור ספר, בתקופת המסתננים, אשר באישון לילה ירתה במסתנן אשר עמד לפרוץ לביתה והתברר לה בדיעבד, להוותה, שהיה זה בעלה. היא דימתה שהפורץ הוא מסתנן. טעותה בזהות היוותה הגנה ראויה מהאחריות הפלילית. אך מה בין זה לבין אי ידיעת הדין?
ובכן, האם אפשר ש"טעות במצב דברים" תיחשב גם לטעות בדין הפלילי? האם "מצב דברים" כולל בחובו גם "דין"? או אז נעקוף את הפיקציה שכל בר בי רב יודע את הדין. האם המשפט הפלילי יכול שייחשב ל"מצב דברים" לצרכי הגנה זו? אם כן, נמצא המענה למצוקת הנבער מדעת, שלא ידע את החוק. ואמנם, שנים ארוכות, לפני שנים ארוכות, היתה השקפה משפטית שאיפשרה לרכך במשהו את הפיקציה (לעשות צדק) ולפטור מאחריות פלילית את הטועה בחוק. טעות זו לא יכולה היתה להיות טעות בחוק הפלילי "הגרעיני", אלא רק טעות בחוק לבר פלילי. מה הנפקא מינא? בעוד שטעות בדין הפלילי גופו, לאו טעות היא (והפיקציה של ידיעת החוק בעינה עומדת) הרי שטעות "בחוק אזרחי", כדוגמת פקודת מס הכנסה, הגם שיש לה אספקטים פליליים, ל"מצב דברים" תיחשב ולכן הטעות בה - תועיל (בנסיבות מיוחדות).
קיימת אי בהירות אם הגנה של טעות בחוק הלבר פלילי עדיין שרירה וקיימת במשפט הישראלי אחרי התיקון היסודי שנעשה לחוק העונשין (השוו פסק דין בורוביץ ופסק דין תנובה לעומת פסק דין טגר). על הגנה זו קובעת השופטת ברלינר בפסק דין טגר: "נראה לי, כי יש מקום להבחנה בין דין פלילי לדין לבר פלילי גם לאחר חקיקתו של סעיף 34יט לחוק העונשין".
גדר הספק של טעות לבר פלילית
גדר הספק אם טעות בחוק הלבר פלילי עשויה עדיין להדוף אחריות פלילית, כפי שהיה מקובל בעבר, נעוץ בסעיף 34יט לחוק העונשין בו נאמר "לענין האחריות הפלילית אין נפקא מינא אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו של האיסור, זולת אם הטעות היתה בלתי נמנעת באורח סביר." על-פי האסכולה המצמצמת, ניתן לקרוא לסעיף זה את שלילת הגנת הטעות בחוק הלבר פלילי (שנאמר: "אין נפקא מינא אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור"). יחד עם זאת, מרכך המחוקק את רוע הגזירה (או אם תרצו, את "רוע הפיקציה") בכך שהוא מותיר הגנה "אם הטעות היתה בלתי נמנעת באורח סביר", למשל אם קיבל הנאשם פרה-רולינג מהרשות המוסמכת, או לעיתים גם חוות דעת משפטית (הסוגייה סבוכה).
עד כה נוכחנו בשני גורמים אשר יכולים, לעיתים, להקהות את חוד הפיקציה של ידיעת הדין. האחד הוא, "טעות במצב דברים" (בהנחה מקלה, שעדיין לא נס ליחה של הגנה זו); והשני הוא, טעות בלתי נמנעת. והרי לנו ריכוך שלישי אפשרי, שהוא אי ידיעת הדין, כשהדין הוא אחד מיסודות העבירה.
אי-ידיעת דין שהוא מיסודות העבירה
כאשר בניסוח העבירה עצמה נאמר, כי אחד מיסודותיה היא, למשל, מודעותו של אדם לעבירה או לאיסור הנובע ממנה, כי אז תהיה "אי-ידיעתו" שקולה להעדר מודעותו. באין מודעות - לא מתקיים יסוד מיסודות העבירה והנאשם מורד מחבל התליה. אלא מאי, רוב מניינן של העבירות, איננו כולל יסוד כגון דא.
לכן, עולמן של כל ההגנות המתחכמות או המתוחכמות של "אי ידיעת הדין", כדי לנסות ולקעקע את "פיקציית הידיעה", הוא עולם צר כנמלה ולרוב לא תצמח ממנו ישועה.
טעות בדין אזרחי
בעוד שבתחום המשפט הפלילי חלה פיקציית ידיעת הדין וסדיקתה, קשה מנשוא, הרי שבמשפט האזרחי המצב שונה מקצה לקצה. לצרכי ביטול חוזה עקב פגם בכריתתו, "טעות" הינה "בין בעובדה ובין בחוק, להוציא טעות שאינה אלא בכדאיות העיסקה". שמע מיניה, שמי שהתקשר בחוזה עקב טעות בחוק וניתן להניח שאילולא הטעות בחוק לא היה מתקשר בחוזה והצד השני ידע או היה עליו לדעת על כך, רשאי לבטל את החוזה. אין בדעתי לעסוק בעולמה הרחב של הטעות בדיני חוזים, אלא רק לציין שמשמעותה של טעות, כוללת גם טעות בחוק. לאמור, שבהקשרים אלה של ביטול חוזה, לא חלה פיקציה הגורסת, שכל בר בי רב בקיא בחקיקה על בוריה. אי-ידיעת החוק - תושיע.
עינינו הרואות שפיקציית ידיעת החוק, השלטת במשפט הפלילי, איננה נחלתו של המשפט האזרחי. זהו טיבה של פיקציה, שהיא מעשה ידי המחוקק וכחומר ביד יוצרה. נפלאות דרכי המחוקק, אך רק לו ניתכנו עלילות החקיקה.
"אי-ידיעת החוזה או המאזן"
כלום אי הבנת החוזה או המאזן תיחשב לטעות במשפט האזרחי? האם יוכל פלוני למלט את נפשו מחמת בורותו? אמנם, משרעת יריעת הטעות האזרחית איננה חלה רק על ביטול חוזה, אלא גם על ביטול פעולות משפטיות וחיובים שאינם בבחינת חוזה (סעיף 61(ב) לחוק החוזים), אך הכלל הוא, שיש בחתימה או בהסכמה כדי להוות הודיה של הבנה.
כלום אין כלי משפטי לרכך את התוצאה הקיצונית שיכולה לנבוע מ"פיקציית הבנת החוזה" בנסיבות מיוחדות? האם אין בדין מנגנוני הגמשה חריגים? יש. אמנם כלל הוא, שאדם מוחזק כמי שיודע את תוכן המסמכים שעליהם חתם, אך מקום שהנסיבות הן כאלה, שהחותם כלל לא ידע את טיבו של המסמך, את תכליתו או נושאו, כי אז, במקרים חריגים ומתאימים, יבוא לעזרו הכלל המשפטי של "nonest factum". לכן, ביטל לאחרונה בית המשפט במקרה אחד שתי משכנתאות עליהן חתמה אשה חולנית ואנלפאבתית שלא ידעה את טיבו של המסמך עליו חתמה (פסק דין קובסי).
תמורות בפיקציות
"חוכמת המשפט היא, שנדע לאתר את השעה התלויה שבה נבקש מפיקציה פלונית כי תפנה את מקומה. ופיקציה שתהלך בינותינו לאחר ששלמה מלאכתה, לא זו בלבד שלא תביא עמה תועלת אלא שעלולה היא אף להזיק" (דנ"א נפיסי).
* עו"ד פנחס רובין הוא ראש משרד גורניצקי, והוא או לקוחותיו עשויים להיות בעלי עניין בתכנים המוזכרים בטורו.