"אחרי שגומרים לשמוע את הצדדים, מיד הולכים להתייעצות. לפעמים עושים זאת למחרת. ואז כל אחד מביע את עמדתו. באמריקה יש סדר בהבעת הדעה, מהאחרון בוותק לוותיק ביותר. אצלנו אין סדר קבוע, מדברים לפי סדר הישיבה. מביעים עמדה ומתווכחים אחד עם השני, מנסים לשכנע, במגבלות הזמן. כשנגמר הזמן, אז אם לא גמרנו עוד לדון, קובעים עוד ישיבה כדי שכל אחד יוכל להביע את עמדתו, לנסות לשכנע את חברו. כשהמהלך הזה נגמר, ראש ההרכב סופר ראשים. ואז מבררים, במקרה של חוסר הסכמה, מיהו נציג הרוב. ראש ההרכב מטיל על נציג הרוב לכתוב טיוטה ראשונה, והוויכוח נמשך".
כך, פחות או יותר, נכתבים פסקי דין בבית המשפט העליון. את התיאור הזה מספק נשיא בית המשפט העליון בדימוס, אהרן ברק. התיאור הזה נשמע כל-כך פשוט ומובן מאליו, שמפתיע שעד היום איש משופטי העליון בעבר ובהווה לא הסכים לחשוף אותו. ובכל זאת, ברק נענה לבקשתם של פרופ' אריאל בנדור ופרופ' זאב סגל, ובספרם החדש - "עושה הכובעים, דין ודברים עם אהרן ברק" - שיצא לאור בימים אלה בהוצאת "כנרת, זמורה-ביתן", הסכים לחשוף טפח מהנעשה בקומת השופטים בהיכל השיש.
ברק מאשר שבין השופטים מתנהל מקח וממכר, באופן ששופט אחד מציע לאחר למחוק קטע מסוים מטיוטת פסק הדין שכתב, והאחר בתמורה ייתן לו את הסכמתו. "אם ברור לך שעמדתו של שופט נחרצת, אז אתה נכנס אליו לשכנעו פעם אחת, ואולי אפילו פעם שנייה, אך בזה נגמר העניין. אתה רואה שאתה לזרא לו, אתה מכביד עליו. יש שופטים שלא נוח להתווכח איתם, שלא אוהבים שמנסים לשכנע אותם. אבל אין מדיניות של אי שכנוע. המדיניות היא של ניסיון לשכנוע הדדי. בכל פסק דין של רוב ומיעוט יש ניסיונות לשכנע בטרם גיבוש החלטה".
האם לגיטימי שבית המשפט העליון יתחשב בפסיקתו בשיקול של אמון הציבור בו, בעקבות פסק דין בעניין שנוי במחלוקת, נשאל ברק, ותשובתו - "לא. אמון הציבור הוא תוצאה של פסק הדין, הוא לא קובע את תוכנו. ובכל זאת, יש מקרים שבהם טוב שבית המשפט יגיע להסכמה רחבה, אם ניתן להגיע אליה. יש החלטות שכאשר רוב גדול מתייצב מאחוריהן, הן יתקבלו טוב יותר מבחינה ציבורית. למשל, כשבית המשפט מבטל חוק של הכנסת. במקרה כזה יש לעשות כל ניסיון להגיע לקונסנזוס. זה לא רעיון מוצלח לבטל חוק ברוב של חמישה נגד ארבעה".
פסק הדין החשוב ביותר שניתן בעליון, לדעת ברק, הוא באופן טבעי פסק הדין בעניין בנק המזרחי, שהכריז על סמכות העליון לפסול חקיקה של הכנסת הסותרת חוקי יסוד. ברק מספר שהיה מודע לכך שפסק הדין ניתן בעיתוי בעייתי - חמישה ימים לאחר רצח ראש הממשלה יצחק רבין - באופן שמנע דיון ציבורי ראוי, אך טוען שהדבר נעשה משום שהלכה והתקרבה לקיצה תקופת שלושת החודשים שבהם יכול היה הנשיא שקדם לו, מאיר שמגר, לפרסם פסקי דין אחרי פרישתו. "עבדנו יום ולילה על פסק הדין", הוא אומר, "חשבנו שזה לא ראוי ששמגר יפרוש בלי לכתוב את פסק הדין בעניין כה עקרוני. העיתוי בכלל לא שייך לרצח רבין".
מיהו קהל היעד לפסקי הדין של העליון, נשאל ברק. "קהל היעד הוא גם הקהילה הבינלאומית. יש כמה קהלים. יש הצדדים, יש עורכי הדין, יש השלטון, יש הקהיליה המשפטית בישראלית ויש גם הקהיליה הבינלאומית". ברק טוען כי איננו זוכר מקרים שבהם היו הרמות קול וצעקות בין שופטים בעת התייעצות על מתן פסק דין. "השופטים מדברים ביניהם בנימוס רב", הוא אומר, "לפחות בדרך כלל".
חלק ניכר מפסקי הדין מסתיימים בכך שרוב השופטים בהרכב מסתפקים בשתי מילים - "אני מסכים", בעוד שרק אחד מהם כותב הנמקה מפורטת. "יש כל מיני 'אני מסכים'", אומר ברק, "יש 'אני מסכים' שמשמעו - פסק הדין יוצא מן הכלל, אני מסכים ואין לי מה להוסיף. זוהי קיצוניות אחת. רוב פסקי הדין שבהם כתבתי 'אני מסכים' הם כאלה. לעומת זאת, יש מקרים שבהם אני מסכים 'ביד שמאל'. חתימה כזאת אומרת, אתה מסכים לתוצאה, אבל יש לך מה לומר בנושא, שלא אמרת".
לצד זאת, ברק גם מודה שקביעת הרכב השופטים בתיק מסוים - סמכות הנתונה בידו של נשיא העליון - משפיעה על התוצאה הצפויה בתיק. "זה נובע מכך שלשופטים יש עמדות עקרוניות שונות בנושאים מגוונים. כדי למנוע מצב שבו נשיא בית המשפט העליון יבשל הרכבים על-פי ההשקפות שלו, מינוי הרכבים מיוחדים מתבסס על הוותק".
חופש הביטוי על הסף
ד"ר יולי נודלמן באמת חשב שהוא נאבק בשם הזכות לחופש הביטוי בישראל. שזה לא עניין פרטי שלו, אלא שעתידה של העיתונות מונח על כתפיו. לפני כעשר שנים פירסם נודלמן את הספר "שרנסקי בלי מסכה", שעסק כל כולו בביקורת חריפה ופוגענית כלפי השר לשעבר נתן שרנסקי ומפלגתו, "ישראל בעלייה". לאחר צאתו לאור של הספר הגיש שרנסקי תביעת לשון הרע נגד נודלמן, וניצח. בית המשפט חייב את נודלמן בתשלום פיצויים גבוהים במיוחד, בסך כולל של 1.3 מיליון שקל, ואסר על המשך הפצת הספר.
הפיצוי הגבוה נומק על-ידי בית המשפט, בין היתר, במעמדו הציבורי של שרנסקי, ובכך שהנזק כתוצאה מלשון הרע בעניינו של איש ציבור "מועצם בשיעור ניכר". בערעור שהגיש נודלמן לבית המשפט העליון החליטו השופטות אילה פרוקצ'יה, מרים נאור ועדנה ארבל לקבל באופן חלקי את הערעור ולהפחית את שיעור הפיצוי לחצי מיליון שקל. נודלמן ביקש להגיש בקשה לדיון נוסף, אולם איחר את המועד, ובקשתו להאריך את המועד נדחתה.
בצר לו, הגיש נודלמן עתירה לבג"ץ, ונדמה שאין גורם במערכת המשפטית ששכח לכלול בעתירתו: העתירה הוגשה נגד שלוש שופטות בית המשפט העליון, נגד שופט בית המשפט המחוזי צבי סגל שנתן את פסק הדין המקורי, וגם נגד שר המשפטים יעקב נאמן, היועץ המשפטי לממשלה מני מזוז וראש הממשלה בנימין נתניהו. בעתירתו מבקש נודלמן מבג"ץ לבחון האם פסקי הדין שניתנו בעניינו תואמים את חוקי המדינה, ומיתר המשיבים הוא דרש להביא ל"דיון ציבורי פומבי" ולתת צו מניעה להקפאת כל ההליכים נגדו, כולל הליכי הוצאה לפועל.
בין היתר מתאר נודלמן בעתירתו כיצד בדיון בערעור בעליון, שהתקיים ב-2004, הודו שלוש השופטות באולם כי לא קראו את הספר שכתב, והסתפקו בתקציר שהובא במסגרת פסק דינו של בית המשפט המחוזי. "כך דנים בערעור?" הוא תהה, "כיצד ניתן לשפוט את ספרו של העותר מבלי לקרוא את מקור הוצאת הדיבה, כביכול?" בנוסף, השופטת נאור הסכימה להוציא צו עיכוב להליכי ההוצאה לפועל, אם נודלמן יפקיד בבית המשפט ערבות בסך 300 אלף שקל. "היתה זו הוכחה עד כמה השופטים במדינת ישראל רחוקים מהעם, ורחוקים מלהבין את החיים של האזרחים הפשוטים", כתב בעתירה.
בשבוע שעבר דחה הרכב בג"ץ בראשות השופט אדמונד לוי את העתירה על הסף, מבלי לבקש את תגובת המשיבים. "בג"ץ איננו יושב כערכאת ערעור על החלטות בתי המשפט בעניינים אזרחיים ופליליים", כתב השופט יורם דנציגר, "הדבר מתחייב מהחובה לשמור על סדרי דין תקינים". אשר לבקשה להורות על קיום "דיון ציבורי" כותב דנציגר: "בכל הכבוד, הגשת עתירה לבית משפט זה איננה הדרך הנכונה לעשות כן". לפי גרסת נודלמן, שבוודאי תמצא את ביטויה בהליכים משפטיים נוספים, חופש הביטוי עדיין בסכנה.