גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

להודות או לא להודות? לשלם כופר או להימנע ממנו? להילחם על צידקתך או חפותך, או למחול על כבודך "ולסגור עיסקה"? במלים אחרות, צודק או חכם - מה עדיף? זוהי דילמה ארוכת שנים ורוויית התחבטויות ותהפוכות נפש.

בשבועות האחרונים עלתה על סדר היום הציבורי שאלת הסדרי הטיעון. בהרצאה פומבית מתחה השופטת ברכה אופיר ביקורת נוקבת על ריבוי עסקות הטיעון. אין בדעתי לעסוק בעיסקות טיעון אלא כאילוסטרציה להתלבטות הנאשם בהסכמתו אם לאמץ הסדר טיעון מוצע. קורה לא אחת, שהנאשם משוכנע בחפותו, כמוהו כעורך דינו. חוש הצדק מתקומם להודות בעבירה שלא נעשתה, גם אם העבירה מופחתת בהרבה מהמיוחס לו בכתב האישום. לעיתים מוצע לחשוד לשלם כופר כדי לכפר על החשדות שנגדו, חשדות המוכחשות מיניה וביה. תחושת העלבון להודות בעבירה קלה או מופחתת או לשלם כופר על לא עוול היא תחושה קשה המעלה קבס. ברם, לא נכחד, שיש בכך גם כדי לקנות סיכון, לחסוך עלויות משפטיות כבדות, למנוע לילות ארוכים טרופי שינה וזיעה קרה ולמנוע את עינויי הדין הארוכים והקשים מנשוא.

טלו למשל דוגמא קיצונית של נאשם באונס סידרתי וברוטלי, שלא היה ולא נברא. עלילה. עולמו של הנאשם חרב עליו. הוא לא יודע את נפשו. עליו לשעבד את עיקר רכושו למימון הגנתו ולשעבד לשם כך גם חלק ניכר משארית שנותיו. הוא משוכנע בצידקתו. הוא משוכנע שגם בית המשפט ייווכח בצידקתו. החליפו אותו עם מישהו אחר, אך איש אינו שועה לו. הוא מבטיח לעצמו שיילחם על כבודו וחפותו עד טיפת דמו האחרונה ("דמים", גם מלשון "כספים") ועד כלות הנשמה. צדק צדק תרדוף. בוודאי את צידקתך שלך. לא איש כמוך יישבר על עניין עקרוני כל כך, שנוגע אל יסוד קיומך.

ויהי ערב ויהי בקר - יום חדש. ההתלהבות מצטננת והמציאות המרה והכואבת טופחת על פני הנאשם. בבקרו של יום מטלפן אליו סניגורו ומבשר לו שהפרקליטות מסכימה לגמד ולכווץ את האישום לעבירה של מעשה מגונה או להטרדה מינית בדיבור פה בלבד. במילים אחרות, "התביעה מתקפלת". אנחת רווחה בוקעת מפי הנאשם ומיד הוא מתעשת ושואל: "אך הכיצד אודה במה שלא עשיתי"? זהו חזיון נפרץ. ובכן, כלום להיות צודק, להילחם שנים ולבזבז את כל משאבי המשפחה ובריאותה, או דילמא להודות באישום קל הערך ולחזור לחיים תקינים אך קלוניים? להיות צודק או להיות חכם? כלום יש חוכמה בלהיות "חכם"? כלום יש צדק בלהיות "צודק"? בעיני מי? מהו בכלל "צדק"?

סחיטה

ולהבדיל אלף אלפי הבדלות - פלוני נסחט. העלבון צורב את גרונו. הוא לא נכנע לסחטנים. ולמחשבה שנייה, האמנם שווה הדבר בצער המלך? להיות צודק או חכם?

פולשים על קרקע

פלוני הוא בעלים של קרקע בעיבורה של עיר. הוא קיבל את כל היתרי הבניה הנחוצים, אך מעשה שטן - פולשים התמקמו על הקרקע וטוענים טענות, שלדעתו הן טענות סרק לזכויותיהם, כביכול, כברי רשות. המאבק המשפטי מולם עלול לארוך זמן, ו"זמן זה כסף". לשלם ולהסירם מן הדרך, או להיות צודק?

דרישה מקוממת של הרשות המקומית

ומה כאשר השלטון דורש ממך את הבלתי סביר או בלתי ראוי בעיניך? להיות צודק או חכם? הקבלן פוקד את לשכת ראש העיר ביחס לפרויקט בנייה עצום ממדים. ראש העיר סבור שטוב יעשה הקבלן אם יבנה על חשבונו, "באותה הזדמנות", גם גן ציבורי בסמוך. לדעת הקבלן הדרישה איננה מעוגנת בדין. הקבלן יודע שבבית המשפט לא תהיה תקומה לדרישת ראש העיר, אך בינתיים השנים ינקפו, והפרויקט יתמהמה. האם יקריב הקבלן את כלכליות הפרויקט על מזבח הצדק? להיות צודק או חכם?

במדינת היפותטיקה

היה היתה מדינה היפותטית ושמה היפותטיקה. מדינה שלא היתה אוטופית כלל ועיקר. מלוא כל מדינת היפותטיקה היה משפט ורגולציה. תאגידים רבים היו נתונים בה לפיקוח הדוק של רגולציה קפדנית ונשכנית, שלה סמכויות משפטיות מקיפות. אחת מהרשויות הללו היתה רשות ניירות ערך של מדינת היפותטיקה. לרשות זו ניתנה סמכות גורפת ביחס לחברות ציבוריות נסחרות, עד כדי התערבות באופן ניהולן ובשדרת מנהליהן ודירקטוריהן, כדי לשמור על יציבותם של אותם תאגידים, שחשיבותם גדולה להוויה הציבורית והלאומית של אותה מדינה.

ויהי היום וראש רשות ניירות ערך, נשוא פנים ובעל הדרת כבוד, ביקש את החלפתו של אחד מהדירקטורים של חברת החשמל, שהיא חברת תשתיות גדולה, מחמת אי תקינות ניהולית. דעתו היתה נחרצת עוד לפני ששמע את הדירקטור ואת החברה. כל כך נחרצת היתה דעתו עד כי סבר שדי בכך שזו דעתו כרגולטור גם בלא לנמקה, בבחינת "הרגולטור הורה - מי לא יירא?"

הרגולטור סבור שדרישתו מיטיבה עם עתיד חברת החשמל וצרכניה. מאידך, חברת החשמל ובעליה חושבים אחרת וטוענים שדרישת יו"ר הרשות היא בלתי צודקת ובלתי מנומקת. האם יצליח הרגולטור להטיל חיתיתו על החברה והדירקטור שיובילו להתפטרותו "מרצון" (בבחינת "אונסים אותו עד שאומר רוצה אני ") חרף דעתם ההפוכה? רדיפת חברת החשמל אחרי הצדק עלולה לגרום לה ולציבור צרכניה נזקים בלתי הפיכים, מחמת המאבק הקולני שבינה לבין הרשות המופקדת עליה. האם עדיף להיות חכם מאשר צודק?

משנתרצה (לשון עתיד או עבר?) יו"ר רשות ניירות ערך ליתן דוגמיות נימוקים ולהסביר על שום מה סר חינו של הדירקטור עד כדי הצורך להסירו מכהונתו, היו טעמיו בלתי משכנעים לשומעם. אמנם חזקה על יו"ר הרשות שבאמת ובתמים (ואולי גם בתמימות?) איבד, סובייקטיבית, את אמונו בדירקטור - אך האם די בכך?

הדילמה היא כדלקמן: מחד גיסא, כלום אין זה רצוי, מטעמים פרגמאטיים של שמירת יחסים טובים עם הרגולטור, לכוף את הראש בפניו ולהקריב את ראשו של הדירקטור, פן יבולע לתאגיד? אך מאידך גיסא מה יהיה לתחושת ההגינות והסולידריות? האם ראוי וצודק להסיר מכהונתו דירקטור רק מפני שזה רצונו של הרגולטור, ללא נימוקים משכנעים? ללא שמי מהנוגעים בדבר יכולים לנסות ולהדוף את רוע הגזירה על ידי שימוע ושיכנוע הדדי? האם לחשוש מחרון אפו של יו"ר הרשות? האם להילחם בטחנות הרוח על חשבון (חלילה) תאגיד החשמל וצרכניו? להיות צודק או חכם?

הגם שלרגולטור ישנה סמכות להדיח את הדירקטור מכהונתו, מה באשר לשיקול הדעת ביישומה? גם במדינת היפותטיקה שגורה המימרה, ש"לא הרי סמכות כהרי שיקול דעת". לאמור, גם אם יש סמכות שלטונית, אין בכך בהכרח להצדיק את השימוש בה. שומה על הרגולטור להפעיל את סמכותו בסבירות ובשיקול דעת ראוי. שיקול דעת איננו קפריזה - שומה על הרגולטור לפעול בהגינות, בסבירות וללא שרירות. הרגולטור משוכנע בצידקתו. חברת החשמל משוכנעת בטעותו. האם להביא המחלוקת לביקורת שיפוטית ארוכה ומתישה, שאם לא כן, מי ישמור על השומרים (הרגולטורים) בהפעלת שיקול דעתם?

שימוע

אמנם מדינת היפותטיקה איננה אוטופיה, אך סדרי השלטון והמשפט בה נאורים. גם בה מקובלת חובת השימוע בפני הגוף המינהלי טרם שננקטת החלטה שיש בה משום פגיעה. הדחת הדירקטור כפופה איפוא לא רק לזכות השימוע אלא גם לחובת השימוע. בכל מקרה בו רשות ציבורית מבקשת לשנות את מעמדו של אדם, עליה לפעול בהגינות, וחובה זו מטילה על הרשות את המטלה להעניק לאותו אדם את ההזדמנות להשמיע את דעתו. זהו חלק מהצדק הטבעי ולא רק מהמשפט הפוזיטיבי.

למותר לציין שהשימוע יתקיים על פי רוב לאחר שתטרח הרשות לנמק את החלטתה להדיח את הדירקטור. ללא הנמקה יקשה על אדם (לרבות תאגיד) שנפגע מהחלטה מינהלית לשקול אם ההחלטה עומדת במבחן הדין, ואם יש יסוד וטעם להעמיד אותה לביקורת שיפוטית. רשויות שלטוניות עלולות לחשוש מחובת ההנמקה עקב הטרחה הכרוכה בה וכן מהחשש שההנמקה תעורר ויכוח ואולי גם ביקורת משפטית או אחרת. אך בסופו של חשבון, המינהל הציבורי יוצא נשכר מן ההנמקה אשר עשויה לשפר את השיח ואת היחסים בין המינהל לבין הציבור אותו הוא משרת. פוטנציאל הביקורת השיפוטית, הוא כשלעצמו, אף ללא הבאתו למבחן המעשה, תורם לשכלול ולשיפור ההחלטות המינהליות, כל שכן אם הן מגיעות למבחנו של בית המשפט, אשר במאזני צדק יאזן בין השיקולים, הנימוקים והאינטרסים השונים ויכריע אם נפלה החלטת ההדחה במתחם הסבירות אם לאו.

היש ערך לשימוע אם, כפי שדימינו, כלה ונחרצה עם הרגולטור להסיר את הדירקטור מכהונתו ויהי מה? "רק" משום שאיבד את אמונו בדירקטור? הרי יו"ר רשות ניירות ערך של היפותטיקה החליט כך ודרש כך עוד לפני שנימק ובוודאי לפני שהיה בידו סיפק או רצון לשמוע, בשימוע, את הדירקטור ואת החברה ובעל השליטה בה. איזה מין שימוע יהיה זה? שימוע רטרואקטיבי? איזה ערך יש לשימוע משננעלה דעתו של הרגולטור עוד טרם השימוע? שמא יש בכך "שימוע פלסתר"? מן הפנים ולחוץ? שימוע למראית עין? ומה עם מראית העין הציבורית והמשפטית של שימוע למראית עין?

אמון הציבור

ציינתי את הנפגעים השונים מקפריזה רגולטורית (לא עלינו) במדינת היפותטיקה, אך פסחתי על הנפגע העיקרי. הנפגע העיקרי הוא הציבור של מדינת היפותטיקה. שהרי הרגולציה חשובה בעיני כולם ולכן אמון הציבור ברשויות הפיקוח הוא דבר חשוב ויש לטפחו. אך אם הרגולטור מפטר דירקטור בחברת החשמל ללא טעמים המובנים לציבור, עולה התהייה ביחס למניעי יו"ר רשות ניירות ערך במדינת היפותטיקה.

אם דרישות בלתי מוצדקות (בהנחה ואנחה דמיונית ושרירותית, שהדרישה איננה מבוססת דיה) תצלחנה, עלול הדבר לדרבן את "היצר האימפריאליסטי" של הרגולטור לנווט ולנהל את התאגידים המפוקחים מעבר לסמכותו בדין, ואנה אנו באים? אך זהו רק צד אחד של המטבע. צידו השני הוא שמירה על יציבות משק החשמל בהיפותטיקה. יש שיאמרו, שהסדר החברתי מחייב את כיבוד רצונו של הרגולטור וחלילה מלערער את סמכותו ועליונותו, שהרי הוא משרת אינטרס ציבורי מהמעלה הראשונה, ועל פי רגולטור יישק דבר. האמנם? האם להתעמת עם הרגולטור או להרכין ראש בפניו?

האם עדיף לומר שבעת הזאת ובעניין הזה המשכיל במדינת היפוטתיקה יידום וסייג לחוכמה שתיקה, או דילמא דווקא בעת הזו משכיל מחריש לאוויל ייחשב? לתושבי היפוטתיקה הפתרונים. להם, ולא לי. אני שותק. מחריש.

* כל דמיון בין הדמויות או הנסיבות האמורות במדינת היפותטיקה לבין המציאות בישראל הוא מקרי ודמיוני בלבד. המחבר עומד בראש משרד עורכי הדין גורניצקי ושות' ויכול שללקוחותיו בעבר, בהווה או בעתיד, תהיה זיקה או יהיה אינטרס ישיר או עקיף בעניינים הנ"ל.