הסינים נהגו לברך: "מי יתן ותזכו לחיות בזמנים מעניינים". ואכן, דווקא בימים אלה של משבר כלכלי עולמי חסר תקדים, זעזוע וטלטלה בשווקי ההון, הבנקאות והפיננסים - חוותה מערכת הבנקאות בישראל טלטלה משפטית עזה. בפסק דין שניתן בחודש ספטמבר שעבר, קבע בית המשפט העליון (מפי השופטות דבורה ברלינר אליה הצטרפו השופטות אילה פרוקצ'יה ואסתר חיות) הלכה חדשה ומהפכנית, שכתוצאה ממנה עשויים להשתנות סדרי עולם בכל הקשור לנטילת אשראי המובטח בשיעבוד על-ידי חברות בישראל.
על-פי ההלכה שנפסקה, לא יהיה תוקף לפסקת הגבלה בשיעבוד צף אם לא נרשמה בפועל ברשם החברות (לא די בהגשת המסמכים לרשם החברות) ועל כן שיעבוד ספציפי מאוחר יותר שיירשם ברשם החברות יגבר על השיעבוד הצף. האחריות לרישום השיעבוד צף, נכונותו ודיוקו היא על בעל השיעבוד. בימים אלה נסתם הגולל על ניסיונו של בנק הפועלים (אשר בעניינו ניתן פסק הדין), לקיים דיון נוסף בהלכה הטרייה ולהביא לשינויה.
הכלל הרחב בנוגע לתקפות שיעבודים שנוצרו על-ידי חברות בישראל הוא זה שקבוע בסעיף 178(א) לפקודת החברות, שלפיו שיעבוד שיצרה חברה יהיה תקף כלפי צדדים שלישיים מיום יצירתו, בתנאי שהחברה הגישה את השיעבוד לרישום ברשם החברות תוך 21 יום מיום יצירתו. תוקפו של השיעבוד הוא בהתאם למסמכים שיצרו אותו ואין כל נפקות לטעויות, השמטות או אי דיוקים שנפלו ברישום של רשם החברות. על-פי הלכות קודמות שנקבעו על-ידי בית המשפט העליון, על מי שמבקש לרשום שיעבוד שני מוטלת האחריות המלאה לבדוק את מסמכי השיעבודים בתיק החברה אצל רשם החברות ולא להסתפק רק בתדפיס של רשם החברות ("הפלט").
בהתאם, על-פי פרקטיקה נוהגת ומוכרת לכל חברה בישראל, כאשר חברה נזקקת לאשראי מבנק או מממן אחר, אחד ההסדרים הנפוצים והמקובלים על הבנקים הוא להבטיח את פרעון האשראי על-ידי שיעבוד כללי שוטף על נכסיה (שיעבוד צף). הבנקים דואגים להגביל את החברה הלווה שלא תיצור שיעבודים נוספים ללא קבלת הסכמתם מראש וזאת על-פי האפשרות הקיימת לפי סעיף 169(ב) לפקודת החברות (פסקת הגבלה). מסמכי השיעבוד לטובת הבנק מוגשים לרישום ברשם החברות ומרגע זה ואילך, בהתאם לפרקטיקה שהיתה מקובלת, יכול היה הבנק להעניק את האשראי לחברה ולסמוך, כי השיעבוד הצף נתון לו באופן בלעדי והחברה לא תוכל ליצור שיעבודים נוספים בלא ידיעתו ואישורו מראש.
השלכות על הבנקים
המצב הקיים עורר אי נחת בבתי המשפט כבר לפני למעלה מעשור. כך השופטת המחוזית ורדה אלשיך בפרשת בלס (המ' (ת"א) 1765/98 בלס נ. צ'פניק) ובית המשפט העליון בפרשת מיראז' (השופט יצחק אנגלרד ע"א 6400/99) סברו כי יהיה זה נכון להפוך את הרישום במרשם החברות לקונסטיטוטיבי ובכך לאפשר לציבור להסתמך על המרשם של רשם החברות ולהשתמש בו כ"מפת השיעבודים" של החברה. השופט אנגלרד סבר, כי על-פי "מבחן עלות-תועלת", הנושה שלטובתו נרשם השיעבוד, יכול במאמץ מזערי, לוודא את רישומו של השיעבוד, נכונותו ושלמותו ונכון להטיל עליו את כל האחריות לאי רישום או אי דיוק ברישום. אלא שהשופטים אנגלרד ואלשיך סברו כי תיקון המצב צריך להעשות בחקיקה ראשית ולא "בחקיקה שיפוטית". השופטת אלשיך פירשה, כי "חקיקה שיפוטית" נועדה לפרש את החוק ולהשלימו ולא לבוא תחתיו. השופטת אלשיך הדגישה במיוחד את הקושי שבשינוי המצב המשפטי באמצעות חקיקה שיפוטית שאין בידה לקבוע "הוראות מעבר" ותחולתה היא לפיכך רטרואקטיבית - דבר שיפגע ביציבות משפטית ויפגע בנושים.
עתה התהפכה ההלכה. בית המשפט העליון פסק, כי כשמדובר בשיעבוד צף, לא די להגיש את המסמכים לרשם החברות והתנה את תוקפה של ההגבלה על עשיית שיעבודים נוספים ברישומה התקין והמלא ברשם החברות. בהתאם, אם ההגבלה על עשיית שיעבודים נוספים לא נרשמה בפועל ברשם החברות, שיעבוד קבוע שייעשה מאוחר יותר על-ידי צד ג' יגבר על השיעבוד הצף של הבנק ולמעשה ירוקן אותו מתוכן. בית המשפט ביסס את החלטתו על ההוראות הספציפיות בסעיף 169(ב) לפקודת החברות המחייבות רישום בפועל של ההגבלה מכוח שיעבוד צף. השופטת ברלינר אף העירה כי יהא זה מן הראוי להכיר בתוקף קונסטיטוטיבי של מרשם החברות באופן גורף ולא רק למקרה של שיעבוד צף.
הבנקים חששו בצדק רב, כי למעשה, מעבר לתוצאות ולהשלכות המשמעותיות של פסק הדין על אופן פעולתם העתידי, הרי שפסק הדין קובע תוצאות רטרואקטיביות קשות וכי לאור ההלכה שנפסקה, הם עלולים לגלות שהשיעבוד הצף שנועד להבטיח את האשראי שהעניקו לחברות במשך שנים ירוקן מתוכן ויידחה מפני שיעבודים נוגדים שנעשו בשלבים מאוחרים יותר ללא ידיעתם והסכמתם.
לכן, פנה בנק הפועלים לנשיאת בית המשפט העליון, דורית ביניש, בבקשה להורות על קיום דיון נוסף משום קשיותה של ההלכה וחדשנותה. הבנק הציג בפני הנשיאה ביניש שלל טענות ונימוקים, משפטיים, כלכליים ומעשיים אשר מחייבים לגישתו קיום דיון נוסף בהלכה החדשה. עמדת בנק הפועלים חוזקה בעמדה שהגיש לבית המשפט איגוד הבנקים כ"ידיד בית המשפט" וכן בעמדה שהציג היועץ המשפטי לממשלה, אשר באורח חריג התייצב בדיון ותמך בקיום דיון נוסף לאור השלכות הרוחב של פסק הדין. בימים אלה ניתנה החלטת הנשיאה ביניש אשר דחתה את הבקשה לקיום דיון נוסף (ד"נ 9048/08 תשתית ציוד ובינוי בע"מ נ. עו"ד גרינוולד ואח') ובכך נסתם הגולל על האפשרות לשנות שוב את ההלכה שזה מקרוב באה.
ההלכה שקבע בית המשפט העליון יוצרת קשיים מעשיים רבים אשר הנשיאה ביניש מודעת להם: פסק הדין קובע הסדר מיוחד ושונה לגבי פסקת הגבלה בשיעבוד צף, לעומת שיעבודים אחרים, באופן המעמיד את השיעבוד הצף בעמדת נחיתות מובהקת בהשוואה לשיעבודים אחרים אשר תוקפם אינו מותנה ברישום בפועל; לאור פסק הדין נוצר מצב, שמרשם החברות הוא בחלקו דקלרטיבי ובחלקו קונסטיטוטיבי וזאת בלא שניתן להסביר או לנמק את החלוקה בנימוקים משכנעים; רשם החברות אינו ערוך כלל לשמש רשם משכונות עדכני, מלא ומדויק כנדרש וכמתחייב מההלכה החדשה; כתוצאה ישירה מההלכה שנפסקה, עלולים הבנקים שלא להסכים להעניק אשראי כלשהו לחברה עד אשר השיעבוד הצף לטובתם יירשם על-ידי רשם החברות במרשם וייבדק על-ידם בשבע עיניים ולא להסתפק עוד בהגשת המסמכים בלבד. הרישום בפועל עלול להתבצע ימים, שבועות או חודשים ארוכים לאחר הגשת המסמכים. ומה תעשה החברה בינתיים? למרות נימוקים אלה, כאמור, נדחתה הבקשה לקיום דיון נוסף.
ואולם, הבנקים הצליחו בכל זאת לחלץ קרן אור אחת מהחלטתה של הנשיאה ביניש: בהתייחסה לטענה על הפגיעה החמורה בזכויות הקניין של הבנקים כתוצאה מתחולתו הרטרואקטיבית של פסק הדין, קבעה הנשיאה, כי פסק הדין לא הכריע במפורש בשאלת תחולתה בזמן של ההלכה שנקבעה בו, וניתן להניח כי נוכח השיקולים השונים בעניין זה (אשר נטענו אף על-ידי היועץ המשפטי לממשלה) "יהיה מקום לבחון סוגיה זו לכשתתעורר". קשה למדי לאמוד בשלב זה את היקף הסדק שפערה הנשיאה בעניין תחולתו הרטרואקטיבית של פסק הדין על שיעבודים צפים קיימים. אין ספק שהבנקים ינסו לעשות שימוש נרחב באמירה זו שנכללה בהחלטת הנשיאה ולמזער את נזקו הרטרואקטיבי של פסק הדין מבחינתם.
אחריותו של רשם החברות
בתיק הספציפי הזה רשם החברות לא היה צד לדיון. ואולם, אין ספק, כי שאלת אחריותו של רשם החברות צפויה להפוך לשאלה מרכזית ותכופה יותר לאור הפיכתו של המרשם למהותי וקונסטיטוטיבי. השופטת ברלינר דנה באפשרות להטיל אחריות זו באופן מפורש. השופטות פרוקצ'יה וחיות ביכרו להשאיר שאלה זו בצריך עיון. ייתכן שהעובדה שרשם החברות לא היה צד לדיון סייעה לו לדחות את הטלתה המפורשת של האחריות עליו כבר בתיק זה. ימים יגידו.
הפתרונים למחוקק
שורש הבעיה אינו בהלכה החדשה שקבע בית המשפט העליון. פסק דינה של השופטת ברלינר מיישם באופן מדוייק את הוראות החוק וההסדר המיוחד והשונה המצוי בסעיף 169(ב) לפקודת החברות. הבעיה היא שפסק הדין הוא טלאי נכון אחד בפסיפס מוזר ומשונה של הסדרים בדיני שיעבודים. בישראל של סוף 2009, סוגיות מהותיות, פרקטיות ומרכזיות בדיני חברות קבועות ומוסדרות עדיין בחקיקה מנדטורית נושנה ששורשיה בתחילת המאה הקודמת. אכן יש בידינו ראיה מצוינת נוספת לכך, שהצדק הוא עם השופטת אלשיך: הגיעה השעה שנושא השיעבודים, כינוס נכסים והליכי פירוק יזכו להסדרה בחקיקה חדשה - מודרנית, הרמונית ומתוקנת. *
המחבר, שותף במשרד מ. זליגמן ושות', מתמחה בדיני חברות ובליטיגציה מסחרית
