שרירות שרירי השררהכתבה על כך נשיאת בית המשפט העליון, דורית ביניש, כהאי לישנא: "מאפיין מובהק של התעללות הוא מצב שבו הקורבן מצוי בעמדת נחיתות או ביחסי תלות כלפי מי שמבצע בו מעשים פוגעניים. פער הכוחות והמעמדות בין בעל השליטה והסמכות לבין מי שהוא חסר יכולת התנגדות, מותיר את הקורבן ללא הגנה מפני ניצול לרעה של הכח המצוי בידי בעל הסמכות". לעיתים מזומנות מאבד החייל הפקו*ד את כבודו בפני מפקדו (את כבוד האדם שלו) ככל שהדבר מידתי בנסיבות הצבא והיררכיותו, אך לכלל אובדן צלם אנוש אסור שהדבר יגיע.
חיילים היינו, מילואים חווינו וטרטורים ידענו. גם על התעללויות שמענו, אך ככל שנקפו השנים וככל שהתבגרנו, כך קיווינו שאלה פסו מן העולם. צה"ל הקשיח את יחסו ואת הסתייגויותיו מטרטורים ושבעתיים מהתעללויות. לכן קשים כל כך דיווחי הימים האחרונים בדבר מסכת של התעללויות והשפלות של חיילים על רקע קבלת דרגת סמל ביחידת השריון הצה"לית.
מאז ומעולם התייחס חוק השיפוט הצבאי מתשט"ו 1955 (חש"צ) בחומרה יתירה להתעללות. סעיף 65 שבו קובע, כי "חייל שהכה חייל הנמוך ממנו בדרגה... או שהתעלל בהם אחרת, דינו - מאסר שלוש שנים. חייל שהתעלל בחייל אחר (שאיננו נמוך ממנו בדרגה - פ.ר.), דינו - מאסר שנתיים. ואם נעברה העבירה בנסיבות מחמירות, דין המתעלל - מאסר שבע שנים". זאת ועוד, גם התעמרות גרידא לעבירה תחשב, כך מלמדנו סעיף 67 לאותו חוק: "חייל שהשתמש לרעה בסמכותו כלפי פקודו, דינו - מאסר שנה אחת; נעברה העבירה בנסיבות מחמירות, דינו - מאסר שלוש שנים".
החומרה היתרה של עבירות אלה נובעת משררת המפקד. בל יהין מפקד להתעלל בפקודיו, ואם יהין - מאסרו בראשו. מאורעות הימים האחרונים או גילויי הימים האחרונים בענין זה מחייבים תשומת לב תקיפה של רשויות הצבא כלפי המתעללים למיניהם. כח מופרז הוא סכנה לבריות ולפ*קו*דים. איסור ההתעללות והשימוש הקלוקל בשררה (בסמכות הפיקודית) היא מנשמת אפו של צבא העם והיא מחוייבת בחינוך "דרך הראש" ו"דרך הרגליים" גם יחד. שרירות שרירי השררה מוקצה מחמת מיאוס.
החייל הנפגע מהתעללות רשאי (וצריך) להתלונן על כך בפני הרשויות החוקרות בצבא (מצ"ח) ובמקרים מתאימים תעמוד לו גם עילת תביעה נזיקית של פיצויים כנגד המתעלל על תקיפה וכל כיוצא באלה מרעין ובישין. אמנם, חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) מסייג וקובע, כי "אין המדינה אחראית בנזיקים על חבלה שנחבל אדם ועל מחלה או החמרת מחלה שנגרמו לו בתקופת שירותו הצבאי עקב שירותו הצבאי" (אירועים אלה אמורים להיות מכוסים על ידי "חוק התגמולים"), אך מקום שחוק התגמולים איננו חל - יכול שתחול האחריות הנזיקית.
עבירת ההתעללות אופיינית לנסיבות של היררכיו*ת ותלותיו*ת. מכאן חומרתה. זוהי עבירה ספציפית, ממוקדת, ברורה יחסית, "צבאית" מסוגה והולמת דין פלילי רצוי. שונה בתכלית הינה העבירה האמורפית - גם היא עבירה "צבאית" מסוגה - שהיא "התנהגות שאינה הולמת", אותה אזכיר להלן.
התנהגות שאינה הולמת
גם עבירה זו של התנהגות שאינה הולמת, היא מסימני התקופה האחרונה. בבג"ץ שנדון לאחרונה הורה בית המשפט להחמיר את כתב האישום כנגד מג"ד וחייל שהואשמו בהתנהגות שאינה הולמת בעקבות ירי שביצע החייל, בהוראת המג"ד, לעבר פלסטיני שהיה במשמורת, כפות ומכוסה עיניים. התנהגות שאינה הולמת הינה עבירה קלה או "קלילה", שאינה יאה לנסיבות האמורות לעיל, אליבא דבית המשפט העליון.
עבירה "חש"צית" זו איננה הולמת קוד פלילי, שבו רצוי לכבד את הכלל ש"אין עונשין אלא אם כן מזהירין" ו"האזהרה" צריך שתהיה קונקרטית, כדי להבדיל בבירור בין המותר והאסור. התנהגות שאינה הולמת הינה עבירה בעלת רקמה פתוחה ובלתי קונקרטית בעליל. אין לה מידה ואין לה שיעור. בעניין זה היא דומה במשהו לעבירה אמורפית אחרת, שלא בתחום הצבאי, שעלתה לכותרות והיא "הפרת אמונים" (פרשת ש*ב*ס). אין זה רצוי שהחוק הפלילי ה"אזרחי" או ה"צבאי" (להבדיל מהמשמעתי) יכללו עבירות פרומות כגון דא, שאין בהן את האזהרה הנחוצה במשפט הפלילי. זוהי מסוג העבירות העלולה לסחוף אל תוכה סוגים שונים, מגוונים ובלתי מוגדרים דיים של התנהגויות, כשהמימד הבולט המאפיין אותן הוא כשל התנהגותי מערכתי, שאינו הולם בעל דרגה בכירה בצה"ל. הדגש מושם לא על עצם המעשה, אלא על הכשל הפיקודי, כשמטרתו להגן על הרמה והתדמית המקצועית והערכית של המערכת הצה"לית, כשחובת המפקד לשמש דוגמה ומופת לפקודיו.
עבירה זו היא אחת מן הקלות מבין העבירות המנויות בקוד הפלילי הצבאי והרשעה בגינה איננה נרשמת ברישום הפלילי ואינה כרוכה בהשלכה לעתיד. הערך המוגן העומד מאחוריה הוא בעיקרו משמעתי צבאי והעבירה ייחודית למערכת הצבאית. אין ללמוד ממנה על מסוכנותו של מבצעה לחברה (להבדיל אלף אלפי הבדלות מעבירת ההתעללות). בהיעדר צורך להגן על החברה מפני מבצעה של עבירת התנהגות בלתי הולמת, נותר רישומה של עבירה זו במסגרת הצבאית בלבד, ואינו עובר למרשם הפלילי (בדומה לעבירת ההתעללות, לא עלינו).
עינינו הרואות כי לצבא יש חוקים וכללים משלו, אמות-מידה מיוחדות לו, אך הן אמורות לעלות בקנה אחד עם עקרונות יסוד של משפט פלילי ושל כבוד האדם וחירותו. ואכן כך הדבר, אם כי יש ליישם אותו באופן ראוי והולם ככל דבר חקיקה באשר הוא ובמקרים מתאימים גם לאכוף את מלוא חומרת הדין על המתעללים, שלא רק שהתנהגותם בלתי הולמת, אלא היא גם פלילית, שררתית ושרירותית.
* עו"ד פנחס רובין הוא ראש משרד גורניצקי, והוא ו/או לקוחותיו עשויים להיות בעלי עניין בתכנים המוזכרים בטורו.
