לא מעט ראיות והודאות של חשודים הושגו באמצעות תחבולות שנקטו החוקרים בחקירה. בית המשפט העליון הכשיר את השימוש בתחבולות, שהוגדר כ"כורח המציאות והכרח בל-יגונה במציאות הקשה של התגברות הפשיעה החמורה מזה, ושל עבריינים אלימים המפילים חיתתם על קורבנות ועל עדים פוטנציאליים מלמסור עדות במשטרה - מזה".
ובכל זאת, בתי המשפט קבעו כי יש גבולות גם לתחבולות - ואסרו, למשל, על החוקרים להציג לחשוד פרוטוקול מזויף של בית משפט כדי להוציא ממנו הודאה.
את גבול התחבולה המותרת תוחמים שני סייגים עיקריים: האחד - שאין להשתמש בתחבולה המפרה את זכות החשוד להימנע מהפללה עצמית; והשני - שאין לנקוט אמצעי חקירה שהשימוש בהם פוגע בעשיית הצדק.
לפני כשבועיים זוכו יעקב מרדינגר (מבעלי חברת הצורפים ולשעבר מבעלי משרד הפרסום ראובני-פרידן), חברת ההשקעות אגיפוס שבבעלותו ורו"ח שלמה אבן שטיפל בהם, משורה של עבירות מס, זיוף ומירמה חמורות.
השופט דן מור פסל את אחד מתרגילי החקירה השגרתיים, כך מסתבר, של רשויות החקירה. במסגרת זו החשוד מוזמן בשעת לילה מאוחרת, לאחר סיום יום החקירות, להופיע בפני פקיד שומה חקירות, יחד עם שאר החוקרים, כדי לקבל את תגובתו לחשדות או לממצאי החקירה, כשבסוף הדיון הם מכריעים אם לבקש את הארכת מעצרו או לשחררו בערבות.
רו"ח אבן נלקח בבוקר ממשרדו לחקירה ונחקר ברציפות 12 שעות, עד 23:00 בלילה. מדי פעם התחלפו חוקריו. לאחר מכן, לקראת חצות, זומן אבן לחדרו של פקיד שומה חקירות, אלי יצחקי. בחדר היה שולחן הערוך בצורת T, שבראשו ישב פקיד השומה ומסביב ישבו חמישה מחוקריו. אבן התבקש לתפוס מקומו מול פקיד השומה, שביקש את תגובתו על החשדות שהוטחו בו בחקירה, וכן דן עמו בשחרורו בערבות ובתנאי השחרור.
אבן לא הוזהר כי דבריו יירשמו וכי זכותו לשמור על זכות השתיקה. לא הוצע לו, גם לא בשעה מאוחרת זו, להתייעץ עם עורך דין. בסוף ה"דיון" אבן לא התבקש לעיין בתרשומת ולאשרה בחתימתו, כמחוייב בחוק. התרשומת לא נרשמה במדויק, על דרך שאלה ותשובה, אלא הרושם נמנע מלרשום את השאלות, ותשובותיו של אבן נרשמו בסגנונו ובעריכתו של הרושם.
הפרקליטות הגישה תכתובת זו במשפט כאימרת נאשם מחוץ לבית המשפט (שלפי סעיף 12 לפקודת הראיות תהא קבילה ובלבד שניתנה חופשית ומרצון), וטענה כי כלל לא מדובר ב"חקירה" - ועל כן החוקרים היו פטורים מחובת האזהרה, מהקראת הרישום בפני הנחקר, מחתימתו עליו וכו'.
"לא ניתן לאחוז בחבל משני קצותיו"
השופט מור חשב אחרת. תרגיל החקירה "אינו לגיטימי ואינו ראוי", הוא פסק, "באם מתכוונים החוקרים לערוך תרשומת של הנאמר באותו מפגש ולעשות בתרשומת זו שימוש כראיה במשפט כנגד הנחקר - עליהם להימנע מפגיעה מכוונת בזכות השתיקה ובזכות ההיוועצות (בעו"ד), הן במתן אזהרה פורמלית והן בהצעה מעשית להיוועץ קודם לכן עם סניגור, או אף לזימון הסניגור להיות נוכח בדיון, למנוע פגיעה לא ראויה בזכויות החשוד".
לדבריו, "הטענה כי אין מדובר בחקירה - תמוהה", שכן "לא רק גביית הודעת חשוד הינה חקירה. כל הליך והליך בחקירה - מן הדין כי יעמוד בדרישות החוק וההלכה הפסוקה. חובה זו חלה אף על פקיד השומה חקירות עצמו, בהליך שהתקיים בפניו. אין מדובר ברישום אימרת חשוד הנאמרת בהפסקה במהלך גביית עדותו ולאחר שהוזהר בתחילתה על זכותו לשתוק. לא מדובר היה בשיחת חולין. בדיון, בו נוכחים היו פקיד השומה והחוקרים, מוטחים בפני אבן החשדות כנגדו ומתבקשות תגובותיו. הליך מוזר זה מסיים יום חקירות ארוך ומאומץ. אם סבורה המאשימה כי אין מדובר בחקירה - תתכבד ותחזור בה מכוונתה לעשות שימוש בתרשומת לחובת הנאשם, כחלק מממצאי החקירה נגדו. לא ניתן לאחוז בחבל משני קצותיו".
מכוח הלכת יששכרוב
מור קבע כי החוקרים הפרו פעמיים את זכותו של אבן להיוועץ בעורך דין, הן בתחילת החקירה והן ב"דיון" האמור. ואולם, למרות עייפותו ומצוקתו של אבן, שלילת זכותו להיוועצות בעורך דין והיעדר האזהרה שהוא רשאי לשתוק, ולמרות שידע כי גורלו נתון בידי פקיד השומה שיחליט אם לשחררו בערבות או לעוצרו, ולכן מוטב שלא ייעור את כעסו בתגובותיו לחשדות שכנגדו - קשה לקבוע כי הוא איבד את "האוטונומיה של הרצון החופשי וזכות הבחירה", באופן שיפסול את אימרת הנאשם לפי סעיף 12 לפקודת הראיות. מור סבר כי מדובר ב"מבחן מרחיק לכת", שאמנם נמתחה עליו ביקורת רבה, "אולם זוהי עדיין ההלכה המחייבת".
האימרה לא נפסלה מכוח סעיף 12 או מכוח הכללים המגבילים את חוקיות תחבולות החקירה, אלא מכוח הלכת יששכרוב, בה נקבע כלל פסילה פסיקתי של ראיות שהושגו שלא כדין. יישום המבחנים שנקבעו בהלכת יששכרוב (אופי וחומרת אי-החוקיות שבהשגת הראיה, מידת השפעת אמצעי החקירה הפסול על השגתה ושאלת הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה), הביאו לפסילת התרשומת.
"ניתן להניח ברמת הסתברות גבוהה כי אבן היה שותק ולא מגיב אם היה מוזהר בדבר זכותו לשתוק וזכותו להיוועץ עם עורך דין, במיוחד בנסיבות המיוחדות של אותו הליך", נקבע. "חומרת אי-החוקיות שבהיעדר האזהרה בדבר זכות השתיקה, הפגיעה בזכות ההיוועצות בנסיבות המיוחדות של ההליך שהצמיח את הראיה, והפיתוי המשתמע מהדיון בתנאי השחרור בערבות - מטים את הכף לזכות הלכת הפסילה. יש להניח ברמת הסתברות גבוהה ביותר כי אלמלא אי-החוקיות - הראיה לא היתה מושגת".
במצב זה, הסביר השופט, על בית המשפט להתעלם כליל מכל האמור בתרשומת, לא לזכות הנאשם ולא לחובתו. מור ציין כי טרח לדון בסוגיה בפירוט כחלק מהכרעת הדין, כ"'קול קורא' לחוקרים להימנע מהליכי חקירה שכאלה, ולפרקליטים - להבין כי מסמך שכזה אינו ראיה קבילה, משהושגה תוך פגיעה בזכותו של הנאשם להליך הוגן". (ת.פ. 2141/08).