גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

"רכיבה" על גבי מוניטין של עוסק אחר (ביחס לשם מסחרי או דגם של מוצר) היא אחד ה"מפגעים" הקשים של דיני העסקים המודרניים. צבירת מוניטין לעסק מחייבת לרוב השקעה כבדה, בכספים ובמאמץ, ונטילת המוניטין על-ידי האחר ללא תמורה היא מקוממת, הגם כי לא תמיד היא אסורה, בהינתן אינטרסים נוגדים כגון חופש התחרות וחופש העיסוק. האמצעים המשפטיים שמעמיד הדין לרשות בעל המוניטין הנפגע הם מגוונים ונעים בספקטרום-עוצמות רחב. אעיר מספר הערות לעניין דיני התחרות ההוגנת, המתעוררות בשולי פסק דין חדש שניתן באחרונה על-ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופט עמירם בנימיני) (ת"א (ת"א) 2960/00 Gianni Versace S.P.A נ' ורסצ'ה 83 בע"מ).

נטילת מוניטין בהיעדר קניין "ממוסד"

מהו הדין כאשר אין לתובע עילת תביעה מכוח קניין רוחני "ממוסד", כגון סימן מסחר או מדגם רשומים? דיני התחרות הבלתי הוגנת יוצרים במקרה כזה הבחנה חדה בין שני מצבים שונים שבהם עוסק נוטל מוניטין של עוסק אחר, תוך "רכיבה" על גבי מוניטין זה. המצב ה"פשוט", כפי שהתקיים בעניין ורסצ'ה, הוא כאשר הפעילות הנדונה כרוכה בהטעיה של הלקוחות לגבי מקור המוצר או השירות. במקרים אלה, קל לבסס עילות תביעה מגוונות, גם בהיעדר נטילה של סימן מסחר רשום או מוכר היטב, כגון גניבת עין, הטעיית צרכנים, מצג כוזב, עשיית עושר ולא במשפט ועוד.

המצב המורכב יותר הוא כאשר נטילת המוניטין אינה כרוכה בהטעיה כלשהי של הלקוחות. כך למשל היו פני הדברים, אילו בעניין ורסצ'ה הנתבעת היתה מציינת בסחורה שאותה היא מוכרת כי אין כל קשר בין חברת ורסצ'ה הבינלאומית לבין מוצריה של הנתבעת, וכן היתה נמנעת מנטילת הסמלים המסחריים הנוספים של התובעת. אם נניח לצורך דיוננו עתה כי טענת ההשתק היתה ממשיכה לחול בכל הנוגע לעצם השימוש בסימן "ורסצ'ה" על-ידי הנתבעת, הדיון היה עובר אז לפסים של בחינת ההסדרים ביחס למקרה "קשה" יותר מעין זה, שבו נטילת המוניטין אינה כרוכה בהטעיית הלקוחות. המוקד להכרעה בנושא זה טמון בשאלת קיומה של עילת תביעה כללית בגין תחרות בלתי הוגנת במשפט הישראלי.

עוולה כללית של תחרות בלתי הוגנת?

פסק-הדין בעניין ורסצ'ה קיבל בין היתר את עילת התביעה בדיני עשיית עושר ולא במשפט, אך דחה את עילת התביעה הנזיקית בגין תחרות בלתי הוגנת, כעילה בפני עצמה, בציינו כי לא קיימת כיום בדין הישראלי עוולה האוסרת באופן כללי על תחרות בלתי הוגנת (להבדיל מעוולות קונקרטיות כגון גניבת-עין, מצג כוזב וכיו"ב). עם כל הכבוד, אני חולק על עמדה זו. עסקתי בכך בהרחבה במקום אחר (מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר (2002) פרק 3).

אציין בתמצית, כי נכון הדבר שאין כיום בדין הישראלי עוולה מפורשת המכונה "תחרות בלתי הוגנת", אולם קיים איסור כללי בנדון מכוח עוולת הרשלנות. עוולה זו חלה מטבעה על קטגוריות מגוונות של פעילויות בלתי נורמטיביות, ללא תחימה מראש של קבוצת מצבים סגורה כלשהי. היא מבצעת איזונים הכרחיים בין שיקולי מוסר, שיקולים חברתיים והיבטים של יעילות כלכלית, בכל מצב נתון. התחום של תחרות מסחרית אינו מהווה "שטח מקלט" מפני תחולת האיסור הכללי מכוח עוולת הרשלנות. אין כל אפשרות שהחקיקה תחזה מראש כל פרקטיקה מסחרית פסולה ותאסור עליה באופן קונקרטי. כאשר מיישמים את עוולת הרשלנות בתחום זה יש להיות ערים, כמובן, למשקל היחסי הרב של חופש העיסוק וחופש התחרות ולבצע איזונים מתאימים.

חשוב עוד לזכור כי ממילא קיים כיום איסור כללי על תחרות בלתי הוגנת מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, המאפשרים גם קבלת צווי מניעה, אלא שאיסור זה מוביל לסעד כספי של השבת רווחים ולא לפיצויים. כמפורט בספרי הנ"ל, אם מכירים בענייננו בסעד ההשבה, אין הצדקה לשלול את סעד הפיצויים (כמובן, תוך שנמנע מתן כפל-סעד לנפגע).

החלתה של עוולת הרשלנות בנדון, כמו גם החלתה של העילה בדיני עשיית עושר ולא במשפט, אינה מחייבת בהכרח קיום הטעיה של לקוחות. גם אם עוסק יכריז בראש חוצות כי חולצות "ורסצ'ה" שאותן הוא מוכר אינן אלא חיקוי לחולצות של החברה הבינלאומית הידועה, הרי שעדיין מדובר ב"רכיבה" בלתי הוגנת על גבי המוניטין של החברה הבינלאומית, והתעשרות על חשבונה. יש בכך כדי לנצל את ה"ארומה" של יוקרה, הטמונה בשם זה, ללא תשלום תמורה לבעל המוניטין. חופש העיסוק וחופש התחרות אינם יכולים להצדיק בדרך כלל נטילה מעין זו.בנוסף, פעילות כזו מדללת את המוניטין של התובע ובכך גורמת לו נזק.

אכן, יש המשבחים את היתרונות של "שוק החיקויים", מבחינת הצרכנים, היכולים לרכוש בשוק זה במחיר זול סחורות המהוות "לכאורה" מוצרי-יוקרה. דעתי היא כי אין ללכת שבי אחר טענות מעין אלה. עקרונית, ראוי כי מי שזורע הוא שיקצור, בכפוף לאיזונים מתבקשים. יתכבד העוסק הנתבע וייצור לו מוניטין משלו, תוך השקעת הדרוש לשם כך. האינטרס הציבורי יבוא על סיפוקו בכך שיימצא בשוק מיגוון מותגים, במחירים משתנים. יפעיל כל צרכן את זכות הבחירה שלו בהתאם להעדפותיו וליתרונותיו וחסרונותיו של כל מותג "אמיתי". את ההעצמה החברתית של צרכנים אין לבנות על אשליות-שווא עצמיות ומצגי-שווא שניוניים של הצרכנים עצמם כלפי סביבתם החברתית. זאת, גם אליבא דאותם צרכנים הסבורים משום-מה כי מעמדם החברתי ייקבע על-פי המותג הלכאורי שבו הם משתמשים.

במסגרת החלתה של עוולת הרשלנות במקרים של תחרות בלתי הוגנת שאינה מלווה בהפרת קניין רוחני "ממוסד" (או בהטעיית צרכנים הרוכשים את המוצר או השירות), יש ליישם מבחנים דוגמת אלה הנוהגים בהקשר זה בדיני עשיית עושר ולא במשפט, אשר מאזנים בין האינטרס הפרטי לציבורי. כאשר מדובר בנטילת שם מסחרי (להבדיל, למשל, מנטילת ידע), האינטרסים הציבוריים העשויים להצדיק נטילה הם מוגבלים במיוחד, וברגיל אין הצדקה להתיר זאת. נטילת שם מסחרי של האחר אינה דרושה על-מנת לפתח תוצר רוחני חדש, המועיל לחברה. מדובר בצורת ביטוי אחת מתוך צורות ביטוי רבות, שאינה חוסמת דרכי ביטוי אחרות בידי הנתבע מצויות חלופות בלתי מוגבלות ביחס לאופן הזיהוי והייחוד של עסקו (ראה מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר, לעיל).

תביעת עוסק בגין הטעיית הצרכן

בחוק עוולות מסחריות בוצע תיקון עקיף לחוק הגנת הצרכן, אשר הוסיף לחוק זה (בסעיף 31(א1)) עילת תביעה חשובה לעוסקים, כנגד עוסק אחר אשר מטעה צרכנים. התפיסה היא כי הטעיית צרכנים אינה פוגעת רק בצרכנים, אלא גם בעוסקים הגונים אחרים. באמצעות "משיכת" הצרכנים לעסקו על-ידי הטעיה, העוסק המטעה צובר יתרון בלתי הוגן על פני מתחריו.

עילת תביעה זו היא בעלת חשיבות רבה מאוד לפעילות העסקית, והיא ניתנת ליישום במקרים מגוונים (ראה מ' דויטש, בספר לעיל, פרק 2). היא מהווה לא רק אמצעי חשוב במסגרת דיני התחרות בין עוסקים, אלא יש בה כדי לחזק את האכיפה של האינטרסים הצרכניים, אשר הצרכנים עצמם מתקשים באכיפתם.

בפסק הדין בעניין ורסצ'ה יישם בית המשפט המחוזי כראוי עוולה חשובה זו, אשר עד עתה כמעט לא יושמה. ניתן לקוות כי פסק הדין בעניין ורסצ'ה יוסיף להטמעת העילה הנדונה בקרב המשפטנים.

גזל מוניטין

פסק הדין בעניין ורסצ'ה עוסק בתבנית עובדתית פשוטה, של גזל המוניטין של התובעת, תוך הטעיית לקוחות. הנתבעת נטלה את הסימן המסחרי של התובעת (החברה הבינלאומית ורסצ'ה) וסמלים מסחריים נוספים שלה, והשתמשה בהם למכירת סחורותיה. הקושי המשפטי היחיד במקרה זה היה טמון בעובדה כי בזמנו, בשנות ה-80, התובעת לא התנגדה לרישום הסימן המסחרי "ורסצ'ה" על-ידי הנתבעת (רישום אשר עתה נמחק על-ידי רשם סימני המסחר).

בצדק קבע בית המשפט כי היעדר ההתנגדות בנדון בזמנו יצר טענת השתק כלפי התובעת רק ביחס לתקופה טרם הרחבת הנטילה של המוניטין על-ידי הנתבעת בשנת 1999 (אשר היתה כרוכה בנטילת סמלים מסחריים נוספים של התובעת ובהטעיית הצרכנים), והתובעת זכאית ביחס לתקופה משנת 1999 ואילך גם לסעדים כספיים (בנוסף לצו מניעה ביחס לעתיד). התקבלו עילות התביעה מכוח דיני סימני מסחר, גניבת-עין, עשיית עושר ולא במשפט והטעיית הצרכן. נדחתה העילה הכללית של תחרות בלתי הוגנת.

* הכותב הוא פרופסור מן המניין בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב ומשמש כיועץ במשרד עו"ד מיתר, ליקוורניק, גבע, ברנדווין, לשם ושות'.