גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

אופנה של חיקויים

האם קיימת במשפט הישראלי עוולה כללית של תחרות בלתי הוגנת?

"רכיבה" על גבי מוניטין של עוסק אחר (ביחס לשם מסחרי או דגם של מוצר) היא אחד ה"מפגעים" הקשים של דיני העסקים המודרניים. צבירת מוניטין לעסק מחייבת לרוב השקעה כבדה, בכספים ובמאמץ, ונטילת המוניטין על-ידי האחר ללא תמורה היא מקוממת, הגם כי לא תמיד היא אסורה, בהינתן אינטרסים נוגדים כגון חופש התחרות וחופש העיסוק. האמצעים המשפטיים שמעמיד הדין לרשות בעל המוניטין הנפגע הם מגוונים ונעים בספקטרום-עוצמות רחב. אעיר מספר הערות לעניין דיני התחרות ההוגנת, המתעוררות בשולי פסק דין חדש שניתן באחרונה על-ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופט עמירם בנימיני) (ת"א (ת"א) 2960/00 Gianni Versace S.P.A נ' ורסצ'ה 83 בע"מ).

נטילת מוניטין בהיעדר קניין "ממוסד"

מהו הדין כאשר אין לתובע עילת תביעה מכוח קניין רוחני "ממוסד", כגון סימן מסחר או מדגם רשומים? דיני התחרות הבלתי הוגנת יוצרים במקרה כזה הבחנה חדה בין שני מצבים שונים שבהם עוסק נוטל מוניטין של עוסק אחר, תוך "רכיבה" על גבי מוניטין זה. המצב ה"פשוט", כפי שהתקיים בעניין ורסצ'ה, הוא כאשר הפעילות הנדונה כרוכה בהטעיה של הלקוחות לגבי מקור המוצר או השירות. במקרים אלה, קל לבסס עילות תביעה מגוונות, גם בהיעדר נטילה של סימן מסחר רשום או מוכר היטב, כגון גניבת עין, הטעיית צרכנים, מצג כוזב, עשיית עושר ולא במשפט ועוד.

המצב המורכב יותר הוא כאשר נטילת המוניטין אינה כרוכה בהטעיה כלשהי של הלקוחות. כך למשל היו פני הדברים, אילו בעניין ורסצ'ה הנתבעת היתה מציינת בסחורה שאותה היא מוכרת כי אין כל קשר בין חברת ורסצ'ה הבינלאומית לבין מוצריה של הנתבעת, וכן היתה נמנעת מנטילת הסמלים המסחריים הנוספים של התובעת. אם נניח לצורך דיוננו עתה כי טענת ההשתק היתה ממשיכה לחול בכל הנוגע לעצם השימוש בסימן "ורסצ'ה" על-ידי הנתבעת, הדיון היה עובר אז לפסים של בחינת ההסדרים ביחס למקרה "קשה" יותר מעין זה, שבו נטילת המוניטין אינה כרוכה בהטעיית הלקוחות. המוקד להכרעה בנושא זה טמון בשאלת קיומה של עילת תביעה כללית בגין תחרות בלתי הוגנת במשפט הישראלי.

עוולה כללית של תחרות בלתי הוגנת?

פסק-הדין בעניין ורסצ'ה קיבל בין היתר את עילת התביעה בדיני עשיית עושר ולא במשפט, אך דחה את עילת התביעה הנזיקית בגין תחרות בלתי הוגנת, כעילה בפני עצמה, בציינו כי לא קיימת כיום בדין הישראלי עוולה האוסרת באופן כללי על תחרות בלתי הוגנת (להבדיל מעוולות קונקרטיות כגון גניבת-עין, מצג כוזב וכיו"ב). עם כל הכבוד, אני חולק על עמדה זו. עסקתי בכך בהרחבה במקום אחר (מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר (2002) פרק 3).

אציין בתמצית, כי נכון הדבר שאין כיום בדין הישראלי עוולה מפורשת המכונה "תחרות בלתי הוגנת", אולם קיים איסור כללי בנדון מכוח עוולת הרשלנות. עוולה זו חלה מטבעה על קטגוריות מגוונות של פעילויות בלתי נורמטיביות, ללא תחימה מראש של קבוצת מצבים סגורה כלשהי. היא מבצעת איזונים הכרחיים בין שיקולי מוסר, שיקולים חברתיים והיבטים של יעילות כלכלית, בכל מצב נתון. התחום של תחרות מסחרית אינו מהווה "שטח מקלט" מפני תחולת האיסור הכללי מכוח עוולת הרשלנות. אין כל אפשרות שהחקיקה תחזה מראש כל פרקטיקה מסחרית פסולה ותאסור עליה באופן קונקרטי. כאשר מיישמים את עוולת הרשלנות בתחום זה יש להיות ערים, כמובן, למשקל היחסי הרב של חופש העיסוק וחופש התחרות ולבצע איזונים מתאימים.

חשוב עוד לזכור כי ממילא קיים כיום איסור כללי על תחרות בלתי הוגנת מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, המאפשרים גם קבלת צווי מניעה, אלא שאיסור זה מוביל לסעד כספי של השבת רווחים ולא לפיצויים. כמפורט בספרי הנ"ל, אם מכירים בענייננו בסעד ההשבה, אין הצדקה לשלול את סעד הפיצויים (כמובן, תוך שנמנע מתן כפל-סעד לנפגע).

החלתה של עוולת הרשלנות בנדון, כמו גם החלתה של העילה בדיני עשיית עושר ולא במשפט, אינה מחייבת בהכרח קיום הטעיה של לקוחות. גם אם עוסק יכריז בראש חוצות כי חולצות "ורסצ'ה" שאותן הוא מוכר אינן אלא חיקוי לחולצות של החברה הבינלאומית הידועה, הרי שעדיין מדובר ב"רכיבה" בלתי הוגנת על גבי המוניטין של החברה הבינלאומית, והתעשרות על חשבונה. יש בכך כדי לנצל את ה"ארומה" של יוקרה, הטמונה בשם זה, ללא תשלום תמורה לבעל המוניטין. חופש העיסוק וחופש התחרות אינם יכולים להצדיק בדרך כלל נטילה מעין זו.בנוסף, פעילות כזו מדללת את המוניטין של התובע ובכך גורמת לו נזק.

אכן, יש המשבחים את היתרונות של "שוק החיקויים", מבחינת הצרכנים, היכולים לרכוש בשוק זה במחיר זול סחורות המהוות "לכאורה" מוצרי-יוקרה. דעתי היא כי אין ללכת שבי אחר טענות מעין אלה. עקרונית, ראוי כי מי שזורע הוא שיקצור, בכפוף לאיזונים מתבקשים. יתכבד העוסק הנתבע וייצור לו מוניטין משלו, תוך השקעת הדרוש לשם כך. האינטרס הציבורי יבוא על סיפוקו בכך שיימצא בשוק מיגוון מותגים, במחירים משתנים. יפעיל כל צרכן את זכות הבחירה שלו בהתאם להעדפותיו וליתרונותיו וחסרונותיו של כל מותג "אמיתי". את ההעצמה החברתית של צרכנים אין לבנות על אשליות-שווא עצמיות ומצגי-שווא שניוניים של הצרכנים עצמם כלפי סביבתם החברתית. זאת, גם אליבא דאותם צרכנים הסבורים משום-מה כי מעמדם החברתי ייקבע על-פי המותג הלכאורי שבו הם משתמשים.

במסגרת החלתה של עוולת הרשלנות במקרים של תחרות בלתי הוגנת שאינה מלווה בהפרת קניין רוחני "ממוסד" (או בהטעיית צרכנים הרוכשים את המוצר או השירות), יש ליישם מבחנים דוגמת אלה הנוהגים בהקשר זה בדיני עשיית עושר ולא במשפט, אשר מאזנים בין האינטרס הפרטי לציבורי. כאשר מדובר בנטילת שם מסחרי (להבדיל, למשל, מנטילת ידע), האינטרסים הציבוריים העשויים להצדיק נטילה הם מוגבלים במיוחד, וברגיל אין הצדקה להתיר זאת. נטילת שם מסחרי של האחר אינה דרושה על-מנת לפתח תוצר רוחני חדש, המועיל לחברה. מדובר בצורת ביטוי אחת מתוך צורות ביטוי רבות, שאינה חוסמת דרכי ביטוי אחרות בידי הנתבע מצויות חלופות בלתי מוגבלות ביחס לאופן הזיהוי והייחוד של עסקו (ראה מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר, לעיל).

תביעת עוסק בגין הטעיית הצרכן

בחוק עוולות מסחריות בוצע תיקון עקיף לחוק הגנת הצרכן, אשר הוסיף לחוק זה (בסעיף 31(א1)) עילת תביעה חשובה לעוסקים, כנגד עוסק אחר אשר מטעה צרכנים. התפיסה היא כי הטעיית צרכנים אינה פוגעת רק בצרכנים, אלא גם בעוסקים הגונים אחרים. באמצעות "משיכת" הצרכנים לעסקו על-ידי הטעיה, העוסק המטעה צובר יתרון בלתי הוגן על פני מתחריו.

עילת תביעה זו היא בעלת חשיבות רבה מאוד לפעילות העסקית, והיא ניתנת ליישום במקרים מגוונים (ראה מ' דויטש, בספר לעיל, פרק 2). היא מהווה לא רק אמצעי חשוב במסגרת דיני התחרות בין עוסקים, אלא יש בה כדי לחזק את האכיפה של האינטרסים הצרכניים, אשר הצרכנים עצמם מתקשים באכיפתם.

בפסק הדין בעניין ורסצ'ה יישם בית המשפט המחוזי כראוי עוולה חשובה זו, אשר עד עתה כמעט לא יושמה. ניתן לקוות כי פסק הדין בעניין ורסצ'ה יוסיף להטמעת העילה הנדונה בקרב המשפטנים.

גזל מוניטין

פסק הדין בעניין ורסצ'ה עוסק בתבנית עובדתית פשוטה, של גזל המוניטין של התובעת, תוך הטעיית לקוחות. הנתבעת נטלה את הסימן המסחרי של התובעת (החברה הבינלאומית ורסצ'ה) וסמלים מסחריים נוספים שלה, והשתמשה בהם למכירת סחורותיה. הקושי המשפטי היחיד במקרה זה היה טמון בעובדה כי בזמנו, בשנות ה-80, התובעת לא התנגדה לרישום הסימן המסחרי "ורסצ'ה" על-ידי הנתבעת (רישום אשר עתה נמחק על-ידי רשם סימני המסחר).

בצדק קבע בית המשפט כי היעדר ההתנגדות בנדון בזמנו יצר טענת השתק כלפי התובעת רק ביחס לתקופה טרם הרחבת הנטילה של המוניטין על-ידי הנתבעת בשנת 1999 (אשר היתה כרוכה בנטילת סמלים מסחריים נוספים של התובעת ובהטעיית הצרכנים), והתובעת זכאית ביחס לתקופה משנת 1999 ואילך גם לסעדים כספיים (בנוסף לצו מניעה ביחס לעתיד). התקבלו עילות התביעה מכוח דיני סימני מסחר, גניבת-עין, עשיית עושר ולא במשפט והטעיית הצרכן. נדחתה העילה הכללית של תחרות בלתי הוגנת.

* הכותב הוא פרופסור מן המניין בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב ומשמש כיועץ במשרד עו"ד מיתר, ליקוורניק, גבע, ברנדווין, לשם ושות'.

עוד כתבות

אנדרו אביר ראש חטיבת השווקים בבנק ישראל / צילום: ליאור מזרחי

המשנה לנגיד בנק ישראל מגיב על הצעד הדרמטי: "מצטער אם מכרתם שלשום דולרים. Tough luck"

אנדרו אביר: "המצב הנוכחי הוא חריג ולכן הודענו על צעד שהוא חריג לא משנה לנו אם היתרות הם 150 מיליארד או 200 מיליארד" ● פעילים בשוק אמרו ל"גלובס" כי המהלך של בנק ישראל הוא "לא פחות מגיים צ'יינג'ר"

קשישה ממתינה בקור לחיסון נגד הקורונה, ברלין, בשבוע שעבר / צילום: Associated Press, Christophe Gateau

מבצע איטי: קשישי ברלין זורמים במוניות חינמיות לקבל חיסונים

מאז שנפתח מבצע החיסון לקורונה ב-27 בדצמבר, רק 35 אלף בני אדם חוסנו בבירת גרמניה, מתוך אוכלוסייה של 3.7 מיליון. המצב לא טוב יותר בחלקים אחרים של המדינה ● בניגוד לקשישים, דווקא הצוותים הרפואיים והאחיות, מי שזכאים כבר עכשיו לחיסון, אינם ששים להתחסן

הבורסה בניו יורק - וול סטריט / צילום: תמר מצפי

נעילה שלילית בוול סטריט; פלייטיקה זינקה ב-17% ביום המסחר הראשון

בורסות אירופה ננעלו בירידות של 1%-1.5% ● המכירות הקמעונאיות בארה"ב רשמו ירידה של 0.7% בדצמבר, לעומת צפי כלכלנים ליציבות ● עונת הדוחות נפתחה: סיטיגרופ, וולס פארגו וג'יי.פי. מורגן פרסמו תוצאות

וואטסאפ / צילום: שאטרסטוק

על רקע הביקורת: וואטסאפ דוחה את השינוי בתנאי השימוש והפרטיות

וואטסאפ, הנמצאת בשליטת פייסבוק, הודיעה כי היא דוחה מ-8 בפברואר ל-15 במאי את השינוי המתוכנן בתנאי השימוש שלה

היועמ”ש, ד”ר אביחי מנדלבליט / צילום: עדינה ולמן, דוברות הכנסת

מנדלבליט לאוחנה: החלטתך בעניין החיסונים לאסירים בלתי חוקית

היועמ"ש קובע כי על שב"ס לחסן את אוכלוסיית האסירים ללא דיחוי, בהתאם לסדרי העדיפויות שנקבעו ע"י גורמי הבריאות המוסמכים

קניון עופר רמת אביב / צילום: כדיה לוי

העליון: קניון אינו יכול לגלגל את עלות הארנונה על השטחים הציבוריים לשוכרי החנויות

בפסק דין עקרוני, בעל השלכות בנוגע לחבות הארנונה של קניונים רבים בארץ, קובע העליון כי החייב בארנונה בגין שטחים ציבוריים בקניון היא חברת הניהול של הקניון ולא השוכרים, גם אם אלה הסכימו לקחת עליהם את החיוב האמור במסגרת החוזים מול חברת הקניון

אורלי וילנאי וגיא מרוז, באולפן "אורלי וגיא" / צילום: By דוד שי - Own work, CC BY-SA 3.0, https://commons.wikimedia.org/w/index.php?curid=27185568

ההגיון הלא בריא של אורלי וגיא: 7 כללי אצבע לצפייה ביקורתית

גם בלי לעלות לאף אתר רשמי, סרט הקורונה של אורלי וילנאי וגיא מרוז צבר כחצי מיליון צפיות ● גלובס מציג: 7 כללי אצבע לצפייה ביקורתית, שיאפשרו גם למי שלא ממש מבין בתחום לזהות את ההטעיות התקשורתיות ● ביקורת תקשורת, מדור חדש

עמית טולדו / צילום: לירון בן ארי

השם החם שלא הכרתם: היינן הצעיר עם היינות הקלים, השמחים והרעננים

רבים מדברים על יינות יותר קלילים, אבל רק מעטים מבצעים ● לפתע הגיח יינן צעיר, עמית טולדו, והצליח במקום שגדולים וותיקים ממנו נכשלו

הנשיא האיראני חסן רוחאני מבקר בתחנת הכוח הגרעינית בבושהר ב-2015 / צילום: Associated Press, Iranian Presidency Office, Mohammad Berno

תוכנית הגרעין של איראן: כמה קרובה טהרן לייצור פצצה גרעינית?

ההפרות האיראניות של הסכם הגרעין משנת 2015 מעוררות חשש שהמדינה סוללת את דרכה חזרה לתוכנית הנשק הגרעיני, והלחץ על הנשיא האמריקאי הנבחר ג'ו ביידן עולה ● וול סטריט ג'ורנל עושים סדר בשאלות הפתוחות

בית המשפט העליון. קביעה של נורמה מהותית / צילום: Shutterstock

בית המשפט העליון מעצב מחדש את כוחה של הערת האזהרה

שני פסקי דין מהתקופה האחרונה נראים לכאורה מנוגדים - הראשון הגביל את כוחה של הערת האזהרה, והשני דווקא חיזק אותה • גלובס מנתח בעזרת מומחים את המצב המשפטי העדכני

בורסת פרנקפורט / צילום: shutterstock

וול סטריט ננעלה באדום בהמתנה לתוכנית הכלכלית של ביידן

מדד S&P 500 איבד 0.4%, הנאסד"ק ירד ב-0.1% ומדד דאו ג'ונס השיל 0.2% ● התוכנית של ביידן להתמודדות עם משבר הקורונה תהיה בהיקף של 1.9 טריליון דולר, כך לפי הניו יורק טיימס ● למונייד צנחה בצל 'המלצה' של גוף המחקר סיטרון המתמחה במכירה בחסר של מניות

סקוט גאלוויי / צילום: Jim Block

גורו העסקים סקוט גאלווי חושף את "הסוד המלוכלך של המגפה" ומדבר על החיים שאחרי הקורונה

שבועיים לאחר שיצא, כבר הוכתר ספרו של פרופ' סקוט גאלוויי, "פוסט־קורונה", לאחד מהספרים הכי מעוררי מחשבה שנכתבו על המציאות אחרי המשבר ● בראיון בלעדי ל־G לרגל אירוע פתיחת השנה של גלובס מסביר גורו העסקים: הקפיטליזם יציל את הכלכלה, אבל רק אם נעשה את הדברים אחרת

מירב מיכאלי / צילום: דוברות הכנסת עדינה ולמן

העליון קבע: פריימריז במפלגת העבודה יתקיימו בעוד 10 ימים

חברת הכנסת מרב מיכאלי, שעתרה נגד החלטת ההנהלה לבטל את הבחירות, אמרה לאחר ההחלטה: "האמת ניצחה את הקומבינה ואת הפוליטיקה הקטנה"

ינקי יעקב קוינט - מנהל רשות החברות / צילום: איל יצהר

"גורמים עסקיים ופוליטיים ניסו לעצור את המינוי שלי למנהל רשות מקרקעי ישראל"

יעקב קוינט, שנכנס לאחרונה לתפקיד מנהל רמ"י, מתאר בראיון בלעדי לגלובס את המאבקים והעתירות נגד מינויו, הריבים ברקע עם השר דוד אמסלם, והשינויים שהוא מתכנן ● על תקופתו ברשות החברות: "אם לא הבחירות, היינו בעוד חצי שנה מסיימים את הפרטת התע"א, הדואר ונמל חיפה"

ג’ק דורסי. מייסד טוויטר ממליץ לעבור לסיגנל / צילום: Reuters, Sipa USA

"אינני חוגג או מרגיש גאווה": ג'ק דורסי על חסימת טראמפ מטוויטר ועתיד הרשת החברתית

ג'ק דורסי, מנכ"ל ומייסד הרשת החברתית טוויטר, התייחס בשרשור ציוצים ארוך לחסימת נשיא ארה"ב דונלד טראמפ בשבוע שעבר בשל הסתה לאלימות ● "פגיעה אופליין בשל שיח אונליין היא אמיתית באופן מפלצתי והיא מניעה את המדיניות שלנו יותר מהכל"

רוברט אנטוקול מנכ"ל ומייסד פלייטיקה. / צילום: יח"צ אוהד רומנו

פלייטיקה תחל להיסחר היום; השווי בהנפקה קפץ ל-11 מיליארד דולר

פלייטיקה הודיעה היום על התמחור להצעה הראשונית שלה לציבור, במחיר של 27 דולר למניה ● פלייטיקה, שנחשבת לאחת מחברות הסושיאל גיימינג הגדולות בעולם, תתחיל להסחר הערב תחת הסימול PLTK ● החברה מתכוונת לגייס סכום של קרוב ל-2 מיליארד דולר

רוברט אנטוקול מנכ"ל ומייסד פלייטיקה. / צילום: יח"צ אוהד רומנו

"בתור חברה רווחית עם צמיחה כמו של פלייטיקה, אנחנו במקום נורמלי"

מייסד ומנכ"ל פלייטיקה, רוברט אנטוקול, אומר בריאיון ל"גלובס" לאחר ההנפקה המוצלחת: "אם היו שואלים אותי לפני עשר שנים לא הייתי אומר שאני רואה את עצמי מתראיין ממיאמי לכל כלי התקשורת. היום אני אומר שאנחנו רוצים להיות חברת המשחקים הגדולה ביותר בעולם"

ויקטוריה חנה. "גנוזים" / צילום: צילום מתוך קליפ

“המון חיים אצורים בדפים המתים": פרויקט גנוזים מעיר מכתבים ישֵנים

אלפי מכתבים של אנשי רוח ופוליטיקאים, שהיו נגישים רק לחוקרים, נמנמו בארכיון "גנזים" במרתפי ספריית בית אריאלה ● עד שבא פרויקט "גנוזים" והפיח בהם חיים. ועוד איזה חיים

פרופ' אמיר ירון / צילום: יונתן בלום

בנק ישראל יגביר את רכישות המט"ח: מכריז מראש על רכישה של 30 מיליארד דולר ב-2021; הדולר טס מול השקל

הבנק המרכזי הודיע לפני זמן קצר כי ירכוש במהלך 2021 דולרים בהיקף הגבוה בכ-50% לעומת הרכישות ב-2020 ● לאומי: "לא בטוח שהיקף כזה יביא לתפנית בשוק המט"ח" ● היציג נקבע ברמה של 3.1160 שקלים - הנמוך ביותר מאז ה-14 בדצמבר 1995

מתוך קמפיין AM:PM. פרודיה על קרנבל השחיתות / צילום: יוטיוב

במקום אסקפיזם: פשטות, אותנטיות וזכרונות ילדות בפרסומות המדוברות

למרות שניתן היה לצפות בתקופה זו לבריחה מהמציאות, שופטי מדד הפרסומות המדוברות של גלובס, זיהו דווקא געגוע למוכר וכמיהה נוסטלגית ● מה הם חשבו על הבחירה בפרזנטורים?