יצירת אחוזי בנייה וניצולם הינו הנושא החם של בתים משותפים בשנים האחרונות. העניין קיבל משנה תוקף מאז בניית בניינים גבוהים, ומאז שוועדות תכנון ניאותו לתת אחוזי בנייה ולאפשר בניית קומות נוספות על בניינים במרכזי הערים. מאז שאושרה תמ"א 38, המאפשרת בניית קומות כנגד חיזוק המבנים שהיתר לגביהם ניתן לפני 1.1.80, העניין בוער ב"עצמות הבניינים".
לאחרונה בית המשפט העליון נתן פסק דין בעל חשיבות מרחיקת לכת לעניין הצמדת זכויות בנייה, ניצולן ופרשנות תקנון בית משותף בעניין דנן. העניין היה בע.א 11965/05 עיזבון המנוח מרדכי קליין נ' דוד שור פרופ' ואח', שנידון בפני השופטים גרוניס, נאור וחיות.
בשנות ה-60 בנתה חברת ירלון בניין בירושלים, ולאחר מות הבעלים, הבעלות בחברה עברה למערער. בעת רישום בית משותף, שטח של 2 מ"ר נגרע מהרכוש המשותף, שהינו גרם מדרגות של הבניין, לטובת יצירת תת חלקה ועליה הוצמדו אפשרויות בנייה בגג ובקומת העמודים. יש להדגיש, כי באותה עת לא נותרו כל אחוזי בנייה בלתי מנוצלים בבניין.
בבית המשפט המחוזי בירושלים, השופט עדיאל קיבל את תביעת המשיבים, שהינם בעלי הדירות בבניין, בקובעו כי התת חלקה שנוצרה בלתי חוקית, כי היא חלק מגרם מדרגות ומלכתחילה לא ניתן היה להצמיד לה כל דבר, וגם אם אפשר היה ליחס לה אפשרות בנייה, אזי זו רק לגבי בנייה אז ולא צופה פני העתיד, ולכן אפשרות בנייה שנוצרה היום שייכות לבעלי דירות בבניין.
בבית המשפט העליון נחלקו הדעות. השופטת מרים נאור קבעה כי אכן אין אפשרות ליצירת תת חלקה אשר הינה חלק מגרם מדרגות, ולכן גם ההצמדה אינה אפשרית - אך אין פירושו שהמשיבים יזכו בזכויות בנייה, באשר הם ויתרו על זכויות אלו. כלומר, יש "מאזן אימה" בין הצדדים: זכויות בנייה אלו יישארו ואף צד לא יוכל להשתמש בהן אלא אם כן הצדדים יגיעו להבנה כללית.
השופטת נאור קבעה כי אין בתקנת שוק במקרקעין כדי להוות השתק וויתור מטעם המשיבים, באשר "תקנת שוק" שנועדה להגן על הקונה בתמורה ובתום לב, נועדה להגן על רכישת זכות שתהיה אפשרית מבחינת דיני מקרקעין, ולא על זכות כמו יצירת תת חלקה שמלכתחילה אינה אפשרית.
השופטים חיות וגרוניס קיבלו את עמדת השופטת נאור ברוב קביעותיה הבסיסיות, למעט התוצאה. לדידם, ויתור על אחוזי בנייה פירושו שאין לתת פרס למשיבים ולהעשירם (כדרכו של המחוזי), וגם אין לגרוע מזכויות המערער אשר המשיבים ויתרו במפורש לטובתו על אחוזי בנייה.
השופטת חיות קבעה, כי העיקר בהסכם בין הצדדים היה כי זכויות הבנייה יהיו שייכות למערער, דא עקא שהצדדים לא השכילו ליצור "מנגנון ראוי" לניצול זה, אך אין בכך כדי למנוע את יחוס זכויות הבנייה למשהו שמחוץ למקרקעין, כמו שעושים בעסקת קומבינציה.
פסק דין זה מהווה אבן דרך בסוגיה, ועוד יעסיק את בתי המשפט באמצו ובאבחונו פסקי דין שונים בפרקטיקה המשפטית.
הכותב הינו מומחה לדיני מקרקעין ומחבר הספר "דיני מקרקעין עקרונות והלכות".