בנק הנותן הלוואה למאן דהוא שם את יהבו על כך שבבוא העת, ולכשירצה לממש את שטר המשכנתא או שטר המשכון, יוכל לעשות זאת ללא קושי ולקבל את כספו בחזרה. דא עקא, כי לעיתים קרובות הבנקים מוצאים עצמם במצב בלתי אפשרי, בו בטוחה שומטת להם מתחת לרגליים.
בעשור האחרון ניתנו מספר פסקי דין שהתמודדו עם סוגיית החלה או אי החלה של הגנות שבחוק על לווה ומשפחתו במימוש המשכנתא. הכוונה להגנה של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, המקנה זכות של דיירות מוגנת של מי שמאבד זכויותיו בשל מימוש משכנתא, וכן בעניין הגנה של סעיף 38 לחוק הוצל"פ, אשר מקנה זכות של דיור סביר או חלוף למי שבהליכי הוצל"פ מתכוונים למכור את דירת מגוריו.
הפסיקה די צמצמה את יכולת בעל המשכנתא לממש את הנכס מבלי לתת ללווה את הגנת החוק, וקבעה כי על לווה שמוותר על הגנת החוק יש צורך כי הוויתור יהיה בהיר ונהיר, לא שמשתמע לשתי פנים (ראו ע.א 9136/02 מיסטר מאני ישראל נ' שרה רייז).
לאחרונה בית משפט המחוזי בת"א הכריע בסוגיה דומה, בעניין ה.פ 108/05 פתחיה רחל נ' בנק לאומי, שנידון בפני השופטת ענת ברון. בעניין פתחיה, בעלה המנוח היה רשום בעמידר כבעלים של זכות אובליגטורית לעניין דירה כלשהיא בת"א. המנוח חתם על שטרי משכון כדי לקבל הלוואה.
הבנק מצידו החתים את העותרת כאשתו של הלווה על הסכמה לשעבוד (חרף העובדה שהיא לא הייתה רשומה כבעלת זכויות), וכן החתים אותה על סעיף הוויתור אשר מקובל ככל הנראה במסמכי הבנק, לפיו העותרת מוותרת על הגנות שבחוק ושניתן לפנותה בעת מימוש הדירה.
דא עקא, לכשהבנק ניגש למימוש המשכנתא, העותרת הגישה עתירה וטענה כי החתימה על סעיף ויתור אינה שלה והיא מזויפת. בהסכמתה, נקבע מומחה של בית המשפט אשר קבע חד משמעית כי החתימה שייכת לעותרת ולבסוף העותרת ויתרה על זכותה להביא חוות דעת נגדית.
רק בסכומים העותרת עשתה שינוי חזית, וטענה כי גם אם החתימה שייכת לה, עדיין סעיף הוויתור לא נוסח כדין ולכן דינו בטל. השופטת ענת ברון, חרף ביקורת על שינוי חזית הטוטאלית, הסכימה לדון לגופה של הטענה וקיבלה אותה, ולמעשה קיבלה את העתירה. אין ספק שכאן על כף המאזניים שני אינטרסים חשובים: זה של מלווה אשר זכאי לפירעון כספים שנתן, וזה הלווה המנסים להשאיר לו קיום מינימאלי של בן אנוש.
נראה כי אין מנוס שהמחוקק יתערב ויקבע "נוסח אחיד", שאם מאן דהוא חותם עליו, משמעו ויתור על הגנת החוק. לא יתכן שכל בנק מנסה לנסח את סעיף "הוויתור" ולעבותו, ובסוף מתברר לו שזה לא היה יעיל כי הפסיקה מוצאת עוד "סדק דק" שדרכו נכנסת ההגנה. *
הכותב הינו מומחה לדיני מקרקעין, ומחבר הספר "דיני מקרקעין עקרונות והלכות".