בית המשפט העליון קבע, בדעת רוב, כי אדם המוכר קרקע רשאי לנכות בחישוב מס השבח את מלוא ההוצאות שהוציא להשבחת הקרקע - גם אם פקיד השומה סבור כי הן אינן סבירות מבחינה אובייקטיבית וכלכלית.
זאת, משום שהחוק מאפשר לנכות את "כל" ההוצאות שהוציא המוכר מיום הרכישה ועד ליום המכירה, לשם השבחת המקרקעין. במקרה זה דובר בשכר-טרחת עורך דין בשיעור 55% (!) משווי חלקו של הנישום בעסקה.
מספר אזרחים זרים, שיחד עם אחרים הם בעלי קרקע בשטח 6,350 מ"ר בשכונת אבו-טור בירושלים, ביצעו עסקת קומבינציה. מנהל מס שבח קבע כי "שווי המכירה" המתייחס לחלקם בעסקה, לצורך קביעת מס השבח, הוא כ-1.8 מיליון שקל.
לכל אחד מהם הוצאה שומה בהתאם לחלקו בעסקה. הם ביקשו לנכות 950 אלף שקל ששילמו כשכר-טרחת עורך דין עבור הטיפול בנכס לאורך השנים. לאחר דין ודברים הכיר מנהל מס שבח כהוצאה רק בשכר-טרחה בשיעור 8% משווי חלקם בעסקה.
ועדת הערר מס שבח, בראשות השופט בדימוס עזרא קמא, דחתה את הערר של בעלי הקרקע, וקבעה כי כל ההוצאות המותרות בניכוי כפופות למבחן הסבירות. ואולם, הוועדה הוסיפה 2% נוספים לסכום שיוכלו לנכות, לאור מורכבות העסקה והטיפול הממושך בה.
נטל הוכחה כבד
בעלי הקרקע עירערו לעליון. השופטים אסתר חיות וספי אלון, בדעת רוב, קיבלו את הערעור וקבעו כי על הנישום להוכיח כי ההוצאה היתה עבור אחת המטרות אליהן מתייחס סעיף 39 לחוק מיסוי מקרקעין ולהוכיח את סכום ההוצאה. אם סכום ההוצאה חורג על פניו מהמקובל - יהיה על הנישום נטל כבד יותר להוכיח כי אכן הוציאו בפועל.
השופטים הבהירו כי כל עוד יש מספיק ראיות להוצאה, אף שהיא "הוצאה חריגה שמבחינה כלכלית ובאמות-מידה אובייקטיביות אינה סבירה" - למנהל מס שבח אין שיקול-דעת להתערב ולהתיר לנכות רק שיעור "מקובל" ו"סביר" של הוצאות מאותו סוג.
השופטת חיות ציינה כי אמנם קיימות הוראות מפורשות בחקיקת המס התוחמות את ההוצאות המותרות בניכוי באמות מידה אובייקטיביות של סבירות, אולם "על מנת להחיל אמות-מידה אובייקטיביות, המקנות למנהל סמכות לסטות משיעור ההוצאות שהוצאו בפועל להשבחת המקרקעין או כשכר-טרחה לרכישתם ולמכירתם, יש צורך בהסדר סטטוטורי מפורש - או למצער יש צורך בנקודת אחיזה 'ולו קלושה' בלשון החוק".
השופט אליקים רובינשטיין, בדעת מיעוט, סבר כי למרות הפרשנות הדווקנית הננקטת במקרים של ספק פרשני בחקיקת המס, הרי שפרשנות החוק והצורך בהרמוניה חקיקתית, פסיקת העליון והכתיבה האקדמית (עמדתו של פרופ' יצחק הדרי) מאפשרים למנהל להתחשב גם בסבירות ההוצאה. לכך, ציין רובינשטיין, מתווספים גם שיקולי מדיניות.
"במציאות הישראלית הידועה לכל, שאין חקר לתחבולות הננקטות בה כדי לא לשלם מס, ייתכן חשש למניפולציות וקנוניות לגבי הוצאות", הבהיר וקרא למחוקק להתערב בסוגייה. (ע"א 8763/06).