מכה נוספת ללב לבייב: הרכב מורחב של שופטי בג"ץ קיבל את העתירה נגד הפרטת בתי-הסוהר, וקבע כי החוק לתיקון פקודת בתי-הסוהר בטל בשל פגיעתו הבלתי מידתית בזכויות האדם של אסירים לחירות אישית ולכבוד.
פסק הדין ניתן ברוב של 8 שופטים ובראשם הנשיאה דורית ביניש, אל מול דעת המיעוט של השופט אדמונד לוי, שסבר כי בשלב זה אין לבטל את החוק.
התיקון לחוק קובע כי במדינת ישראל יוקם לראשונה בית-סוהר (אחד) שיופעל וינוהל על-ידי תאגיד פרטי ולא על-ידי המדינה.
בנובמבר 2005 זכתה חברת "א.ל.א ניהול והפעלה", בבעלות אפריקה ישראל של לב לבייב ומנרב של אברהם קוזניצקי, במכרז להקמת והפעלת בית-הסוהר הפרטי הראשון במשך 25 שנים. עלות ההסכם בין המדינה לזכיין נאמדת ב-1.4 מיליארד דולר, מהם 250 מיליון דולר להקמת בית-הסוהר. הזכיין התחייב להקצות 5.2 מ"ר לאסיר, והמדינה התחייבה לשלם לזכיין 49 דולר לאסיר ליום.
"ההסדר שנקבע מביא להעברת סמכויות יסוד של המדינה בתחום אכיפת החוק - סמכויות הכליאה שהפעלתן כרוכה בפגיעה מתמדת בזכויות אדם - לידי תאגיד פרטי הפועל למטרות רווח. העברת סמכויות זו פוגעת בזכויות החוקתיות לחירות אישית ולכבוד האדם, המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", פסקה הנשיאה ביניש.
את העתירה הגישו חטיבת זכויות האדם במרכז האקדמי למשפט ולעסקים (באמצעות עוה"ד אפי מיכאלי, אביב וסרמן וגלעד ברנע), גונדר בדימוס שלמה טויזר ועורך הדין לשעבר ידין מכנס, אסיר המרצה עונשו בכלא מעשיהו.
את פסק הדין המרכזי כתבה ביניש, אליה הצטרפו (לרוב בתוספת הערות קצרות) השופטים אליעזר ריבלין, אילה פרוקצ'יה, אשר גרוניס, מרים נאור, עדנה ארבל, סלים ג'ובראן ואסתר חיות.
ביניש עמדה על כך שהתיקון לחוק מקנה לזכיין, שהוא תאגיד פרטי הפועל למטרות רווח, ולעובדיו סמכויות פוגעניות ביותר כלפי האסירים בבית-הסוהר בניהול פרטי. כך למשל, רשאי מנהל בית-הסוהר בניהול פרטי להורות על החזקת אסיר בהפרדה מינהלית למשך פרק זמן של עד 48 שעות, להורות על ביצוע בחינה חזותית של גופו העירום של אסיר ולאשר שימוש בכוח סביר לשם עריכת חיפוש באסיר.
סמכויות פוגעניות נוספות נתונות לעובדי הזכיין, הכפופים למנהל בית-הסוהר. לדברי ביניש, סמכויות אלה הן אמנם מצומצמות יותר מהסמכויות הנתונות לסוהרי ולקציני השב"ס, אך עדיין מדובר בסמכויות פוגעניות ביותר כלפי האסירים.
עוד הדגישה הנשיאה כי תיקון החוק נחקק אמנם מתוך רצון להביא לשיפור בתנאי הכליאה של אסירים בישראל, אולם תכליתו העיקרית של התיקון היא תכלית כלכלית של רצון להביא לחיסכון כספי רב ככל הניתן למדינה. אלמלא היתה תוכלית כלכלית זו בבסיסו של התיקון - כלל לא היה צורך לחוקקו, שכן ניתן היה לשפר את תנאי האסירים גם במסגרת החוקית שהיתה קיימת לפני חקיקתו.
בהקשר זה הדגישה ביניש כי על אף שבית המשפט העליון אינו נוהג להתערב במדיניות הכלכלית עליה מחליטות הממשלה והכנסת, הרי כשמדובר בחקיקה הפוגעת בזכויות החוקתיות הבסיסיות ביותר - אז הפן הכלכלי באותה חקיקה אינו הפן המכריע בעריכת הביקורת החוקתית על-ידי בית המשפט.
הפגיעה בחירות האישית ובכבוד האדם, ציינה ביניש, נובעת מעצם העברת סמכויות הכליאה של אסירים והסמכויות הפוגעניות הכרוכות בכך לידי תאגיד פרטי הפועל למטרות רווח, ואינה תלויה בשאלת מידת הפגיעה בזכויות האדם של האסירים שתתרחש בפועל בבית-הסוהר בניהול פרטי, בהשוואה למידת הפגיעה בזכויות האדם של האסירים בבתי-הסוהר הציבוריים.
עם זאת, ציינה, החששות שהעלו העותרים כי אופן הפעלת בית-הסוהר בניהול פרטי יביא לפגיעה רבה יותר בזכויות האדם של האסירים אינם משוללי יסוד. גם מנגנוני הפיקוח של המדינה על הזכיין אינם מאיינים את הפגיעה בזכויות האדם החוקתיות.
"יעילות" (יהא מובנו של מושג זה אשר יהא), פסקה ביניש, אינה בבחינת ערך עליון כשמדובר בזכויות האדם הבסיסיות והחשובות ביותר שהמדינה מופקדת עליהן.
בג"ץ ציין כי פסק הדין אינו שולל את האפשרות להעביר תפקידים לוגיסטיים שונים בבית-הסוהר (כגון שירותי מזון, בינוי וכביסה) לידי תאגידים פרטיים, וכן שאינו דן בשאלת העברתם של שירותים ממשלתיים אחרים לידי תאגידים פרטיים.
השופטת פרוקצ'יה הדגישה בפסק דינה כי תכלית החקיקה היא מתן תנאי רווחה לאסירים, אך הפגיעה הפוטנציאלית של התיקון בליבת זכויות היסוד הנתונות לאסירים חורגת מהמידה החוקתית המותרת על-פי תנאי פיסקת ההגבלה שבחוק יסוד.
השופטת ארבל הדגישה את הפגיעה בזכות האסירים לכבוד האדם. השופטת חיות ציינה בחוות-דעתה כי בצד בחינתו של התיקון מנקודת הראות של זכויות האסירים לחירות אישית ולכבוד, יש מקום להצביע על הקשיים שמעורר התיקון מנקודת ראותו של הציבור בכללותו, כתיקון המתנגש עם עקרונות היסוד של שיטת המשפט והמשטר בישראל.
השופט ג'ובראן עמד על כך שהעברת ניהול בית-סוהר לידיים פרטיות מביאה להתפרקות המדינה מנדבך מרכזי בסמכותה הריבונית לענישת אזרחיה. השופט גרוניס הצטרף לפסק דינה של הנשיאה בכל הנוגע לפגיעה בחירות האישית, וקבע כי הוא אינו רואה צורך להיזקק לשאלת הפגיעה בכבוד האדם בהקשר בו מדובר.
המשנה לנשיאה ריבלין ציין כי הפגיעה הכרוכה בהסדר נוגעת בשורש המבנה החוקתי הדמוקרטי.
השופטת נאור ציינה כי ניתן לקבוע כי קיימת פגיעה בזכות החוקתית לחירות גם ללא היזקקות לעקרון יסוד "משטרי", נוכח אופיו של ההליך הפלילי והיותו של המאסר חלק מההליך והדין הפלילי.
השופט לוי, בדעת מיעוט כאמור, הדגיש כי הוא שותף מלא לעמדת יתר חברי ההרכב בדבר הצורך להבטיח את זכויות היסוד של הכלואים, ועמד בחוות-דעתו על תנאי הכליאה הקשים השוררים בחלק מבתי-הסוהר בישראל.
לדבריו, הוא מוכן להסכים לכך שהפרטתם של שירותי כליאה מעמיקה את הפגיעה בכבוד האסיר, ואף להניח כי הכליאה בידי זכיין פרטי מעמיקה את הפגיעה בזכות לחירות. עם זאת, לשיטתו אין מקום לקבוע בשלב זה - בו התיקון לחוק טרם יושם בפועל - כי התיקון אינו חוקתי, וראוי היה להמתין ולראות את תוצאות יישום התיקון והאם הוא מביא לשיפור במצבם העגום של תנאי הכליאה בישראל. (בג"ץ 2605/05).
ח"כ שלי יחימוביץ' מסרה בתגובה להחלטת בג"ץ: "יש שופטים בירושלים. בית המשפט העליון הוכיח כי הוא מהווה סמן חברתי ומוסרי ועוצר את המדינה מהדרדרות להפרטה מוחלטת של כוחות הביטחון. בניית הכלא הפרטי בבעלות לב לבייב היתה מעשה שגוי ומסוכן, המפקיד בידי אנשי עסקים כוח שעליו להיות שמור בידי המדינה בלבד. טוב שהושם לכך קץ בפסיקת בג"ץ".