אילו היה היכל תהילה של שופטים אליו היו נבחרים רק מי שפסקו לפחות 3 תקדימים דרמטיים במיוחד - הרי שבשבוע שעבר נכנסה בשעריו נשיאת העליון
דורית ביניש.
פסק הדין הראשון היה ב-1996. ביניש קבעה כי הכאת ילדים אסורה. אפילו טעמים חינוכיים לא מצדיקים ענישה גופנית כלפי ילדים. זה היה חידוש עולמי. הדתיים גינו אותו מטעמי "שונא שבטו...". גם במדינות מערביות, טען פרופ' יורם רבין, הגישה היא שרמה מסוימת של הכאת ילדים היא חוקתית ומידתית. ביניש קבעה כי אסור לפגוע בילדים. נקודה.
ב-2006 כתבה ביניש את הלכת יששכרוב. למרות תדמיתה התביעתית הקשוחה, הפריחה ביניש את הסנונית הראשונה בדרך לפסילת ראיות שהושגו תוך פגיעה קשה בזכותו של חשוד בפלילים להליך הוגן. בשיח זכויות חשודים הפך "יששכרוב" לאבן-פינה, לנקודת מפנה.
תקדימים עולמיים
ועתה, פסק הדין המונומנטאלי שאסר על המדינה להפריט את בתי-הסוהר. פסק דין זה מהווה עליית מדרגה אל מול פסקי הדין שקדמו לו בפסילת חוקים. עד כה מרבית ההסדרים החקיקתיים שנפסלו היו שוליים - פגיעה בחופש העיסוק של יועצי השקעות, תקופת המעצר של חיילים, ביטול ערוץ 7, ביטול חוקי בחירות שפגעו בשוויון, ביטול ההגבלה של פלסטינים לתבוע נזקי אינתיפאדה. הפעם ההתנגשות היא חזיתית - אל מול מדיניות ההפרטה הממשלתית. הרשות השופטת אסרה על הרשות המבצעת להתפרק מסמכות בסיסית שהוקנתה לה - הפעלת כוח הפוגעת באדם ובזכויות אדם.
כרגיל התעוררו הוויכוחים על האקטיביזם השיפוטי וגבולותיו. מתי יכול בית משפט להתערב בהחלטת ממשלה או בחוק של כנסת ומתי התערבותו היא הפרת גסה של עקרון הפרדת הרשויות. את המבחן קבע בזמנו הנשיא מאיר שמגר. בית המשפט יתערב בהחלטה שעיקרה ומרכזה פוגעת בזכויות אדם. בית המשפט יימנע מלהתערב בהחלטות שעיקרן מדיניות, וכשהפגיעה בזכויות אינה במרכזה.
ואכן, כך סיווג שופט המיעוט אדמונד לוי את החוק. הוא סבר כי הפגיעה, אם בכלל, היא עתידית, ספקולטיבית, ובית המשפט לא מוסמך לבטל חוק שפגיעתו באסירים טרם הוכחה. לוי מנה את הפגיעה הקשה באסירים שמוחזקים היום בידי שב"ס, וסבר כי מגיעה הזדמנות לכליאה הפרטית. אולי דווקא זו תשפר את תנאיהם.
המודל הישראלי נבנה על יסוד לקחים שנלמדו בעולם. למשל, במקומות שהמדינה משלמת לבית-הסוהר לפי ראש, נוצר תמריץ כלכלי לאיכלוס מקסימלי של התאים. ואז, יש סכנה שהסוהרים יעודדו פרובוקציות שיגרמו לאסירים להתפרע, ובכך יוארך מאסרם או שיאבדו את זכותם לשליש או לשחרור מנהלי מוקדם. לכן נקבע בחוק כי "גובה התמורה לזכיין... לא תותנה במספר האסירים שיוחזקו בפועל בבית-סוהר בניהול פרטי...".
אלא שהשופטת ביניש סירבה בכלל לבחון את פוטנציאל הפגיעה כעילה לביטול החוק. לשיטתה, "עצם קיום המוסד של כלא הפועל למטרות רווח מבטא חוסר כבוד למעמדם של האסירים כבני אדם, ופגיעה זו בכבוד האדם של האסירים אינה תלויה במידת הפגיעה בזכויות אדם המתרחשת בפועל בין כתלי הכלא".
השופט לוי מנה הפרטות רבות של כוחות מדינתיים שיש בהם נגיעה ישירה לזכויות אדם: מאסר בעבודות שירות, הסמכת פסיכיאטר מחוזי לאשפז חולי נפש בכפייה גם בבתי-חולים פרטיים, חברות גבייה פרטיות, "שעל כוח הכפייה שהן מפעילות אין צורך להכביר מלים", ועוד ועוד. תשובת ביניש מעניינת - ייתכן כי חלק מהפרטות אלה בעייתיות, אבל כעת אנו דנים בהפרטה שפוגעת באופן ברור וחד-משמעי.
מסתבר כי שניים מ-3 פסקי הדין הגדולים של ביניש הם תקדימים עולמיים. לא רק האיסור הגורף על הכאת ילדים. מפסק הדין הנוכחי עולה כי בג"ץ הישראלי הוא בית המשפט היחיד בעולם שדן בחוקתיות הפרטת בתי-הסוהר. התקדים הוא עולמי, למרות שהוא מחייב רק אותנו. מחייב את המדינה לדאוג לאסיריה. עכשיו צריך לדרבן אותה לעשות זאת טוב יותר, לאחר שנמנעה ממנה האפשרות להעביר את האחריות לאחרים.