פסק הדין של
בית המשפט העליון, שביטל את הקמת בתי-סוהר פרטיים בישראל, הסב אולי נחת-רוח לכל שוחרי
זכויות האדם בישראל - אך הנחית מכה אנושה על הקהילה העסקית, אשר מאז הלכת אפרופים חיה תחת תחושת אי-ודאות משפטית. מכה קשה עוד יותר הונחתה על פיתוח התשתיות היגעות שלנו.
בלי להיכנס לשאלה המהותית אם ראוי להפריט את בתי-הסוהר ולתת לאדם פרטי או לחברה את הסמכות השלטונית לבצע את האחזקה במשמורת של אסירים, מתן החלטה דרמטית כזאת יותר מ-5 שנים לאחר שחוקק החוק ולאחר ש"הסוסים ברחו מן האורווה" היא מכה חמורה ליציבות המשפט בישראל. "לכל זמן ועת לכל חפץ תחת השמיים." (קהלת ג'). צדק מאוחר אינו תמיד צדק.
החוק להפרטת בתי-הסוהר בישראל (תיקון 28 לפקודת בתי-הסוהר) התקבל לפני 5.5 שנים - במארס 2004. זאת, לאחר הליכי חקיקה אשר נמשכו כשנתיים - לא במסתורין ולא במחשכים ואפילו לא במסגרת חוק ההסדרים.
הזמן הנכון והראוי לתקוף את חוקתיותו של החוק היה סמוך לאחר שאושר על-ידי הכנסת. אך שנה שלמה חלפה, ורק במארס 2005 הוגשה עתירה נגד החוק. דיון ראשון בבג"ץ התקיים 7.5 חודשים אחר-כך. עוד דיון התקיים ביוני 2006 - יותר משנתיים לאחר חקיקתו. בדיונים אלה נמנע בית המשפט העליון (בהרכב המקורי ובהרכב מורחב) מהוצאת צו ביניים המונע ניהול המכרז או זכייה בו או הקמת בית-הסוהר.
חוסר ודאות בעמידותם של חוקי הכנסת
משלא ניתן צו ביניים - היתה הקהילה העסקית רשאית להסתמך על חוק הכנסת, והיא אכן עשתה כן. המכרז פורסם, הוגשו הצעות, נחתמו חוזים, חברות וציבור גדול שינו את מצבם (לטובה או לרעה) על סמך החוק והמכרז. לאחר שהזכיין זכה במכרז בנובמבר 2005 (שנה וחצי אחרי חקיקת החוק ו-8 חודשים אחרי הגשת העתירה) - התבצעה סגירה פיננסית. בנקים ומשקיעים שמו הונם על סמך החוק והתחייבויות המדינה שעל-פיו. אז התחילו הזכיין וקבלניו להקים את המתקן ואף להשלימו.
מהנחת אבן-פינה ועד לסיום הקמת מבנה בית-הסוהר הפרטי הראשון (ואולי האחרון), עסקה התקשורת במיזם למכביר, ואין רמז על אודות הצונאמי המשפטי הממשמש ובא. רק השנה - במארס 2009, כשבית-הסוהר כמעט הושלם - הוצא צו ביניים המונע את הפעלתו.
שוו לנפשכם מקרה שבו יזם פלוני מבקש להקים בניין דירות בתל-אביב. הוא רוכש קרקע, מבקש היתר בנייה ומקבלו. והנה למאן דהוא אחר יש טענה נגד המיזם - לעניין טיב זכויות הבעלות או לעניין זכויות הבנייה, או כל טענה אחרת אשר לשמה יש בתי משפט. לטוען "יש זמן". הוא מתמהמה קצת בפנייה לערכאות, וכשהוא אכן פונה אליהן - בית המשפט התל-אביבי לא נעתר לבקשה ואינו מוציא צו מניעה.
היזם משלים את הרכישה, משלים את הבנייה ומוכר את הדירות לי ולך. ואז לפתע, ביום חורף חמים, מחליט בית המשפט בתל-אביב לבטל את המיזם. הייתכן כדבר הזה? האם לא נזעק כולנו כי גם לבית המשפט - מכובד כשיהיה - יש זמן ועת לתת את החלטותיו. האם לזה שבירושלים דין אחר?!
מסביר בית המשפט העליון בפתיח להכרעה ההיסטורית הזאת, כי "העיכוב שחל בכתיבת פסק דין זה עד עתה נבע ממורכבות הסוגיות העומדות על הפרק, המעוררות שאלות חוקתיות בעלות חשיבות ניכרת שטרם הוכרעו בפסיקתנו"; וגם מרצונו של בית המשפט לתת לכנסת למצות את הליכי החקיקה ואת הדיון הציבורי בתופעת ההפרטה...
האמנם? מה מן השיקולים הללו לא היה ידוע לבית המשפט העליון בשנת 2005, כשהעתירה הובאה לפניו? מדוע לא קבע אז זמן ועת לכנסת להימלך בדעתה, ולאחר מכן נתן את החלטתו? הכול טרם הזכייה במכרז. או למצער, מדוע לא נתן בית המשפט - בשל חשיבות העניין, מורכבותו, החידוש שבו - צו ביניים כבר בשנת 2005, אשר היה מונע את אי-היציבות המשפטית הקשה שבה לקינו עתה?
כמי שהיה מעורב (כיועץ משפטי לעיתים מטעם רשויות המדינה ולעיתים מטעם היזם) בפרויקטים מן הגדולים ביותר בתחום התשתיות בישראל - ככביש חוצה ישראל, הרכבת הקלה בתל-אביב, הקמת מתקני ההתפלה ומכרזים לתחנות-כוח - אני מעיד עד כמה קשה לקבץ לישראל את החברות המובילות בעולם כדי שייטלו חלק בהקמה ובמימון של אותם הפרויקטים.
משכך, הזמן הנדרש לחקיקה, לפרסום המכרז ולסגירה הפיננסית הוא רב יותר במידה ניכרת ממרבית המדינות המתוקנות. גם בגלל סיכונים ביטחוניים ומדיניים, עתיקות ושלדים של קברי צדיקים ועוד. ועל כל אלה נוסף תמיד החשש מפני סחבת בבתי המשפט. ועתה גם חוסר הוודאות בעמידותם של חוקי הכנסת.
את המחיר נשלם כולנו
ההחלטה של בית המשפט העליון מהשבוע שעבר מוציאה אולי את בתי-הסוהר מידי היזמים הפרטיים, אך היא "כולאת" את היזמים בבית-הסוהר המשפטי של חוסר ודאות. הם כבר לא יבואו לכאן.
החלטה מרחיקת-לכת זו של בית המשפט העליון יכולה להוות גם "גול עצמי" בדיון על הקמת בית משפט לחוקה. הוא חלום הבלהות של כל מי שמאמין, כמוני, בחשיבות עליונותו ובלעדיותו של בית המשפט העליון. ברבות ממדינות אירופה קיים גוף מיוחד אשר מוסמך להעביר ביקורת חוקתית על חוקי הפרלמנט. אולם כלל נקוט ברוב המדינות המתוקנות - הגבלה קיצונית של הזמן הראוי לתקיפת חוקי הפרלמנט.
כך, למשל, בית המשפט הגרמני לחוקה. הדין בגרמניה קובע כי לאחר שבית המחוקקים אישר חוק, נפתח חלון בן מספר שבועות בלבד, ובו מוגשות עתירות - אם ישנן - נגד אותו חוק. בית המשפט לחוקה מתכנס, דן בהשלכות לכאן או לכאן, ופוסק. או אז נהנים כולם מהיכולת לפעול ביציבות משפטית.
אצלנו, לא די באי-היציבות המדינית-ביטחונית שנגזרה עלינו. עתה נוסף לו עוד נדבך של אי-יציבות משפטית-עסקית לנוכח החלטת בית המשפט העליון החדשה.
את המחיר על כך נשלם כולנו - בכבישים, ברכבות, בתחנות-הכוח - כל אלה יחכו ליזמים אשר לא ימהרו להגיע למחוזותינו.
* עו"ד מוריאל מטלון הוא השותף-המנהל במשרד גורניצקי.