תופעה רווחת היא, שדייר כלשהו בבית משותף מבקש להצמיד לדירתו חלק מהרכוש המשותף, ולהרחיב את דירתו. עד שנת 1995 אפשרות כזו הייתה כרוכה באישור כל בעלי הדירות, דבר שגרם ללא מעט מעשי סחטנות מטעם דיירים שללא כל סיבה התנגדו או דרשו כסף תמורת הסכמתם. על-פי תיקון שנעשה בחוק המקרקעין, נדרש רק רוב של בעלי 75% מהדירות, שיש להם 2/3 מהרכוש המשותף, כדי להצמיד לדירה מסוימת את הדירה ולהרחיבה.
דא עקא, שבשנים האחרונות נושא תמ"א 38 הוסיף מימד נוסף של אפשרות בנייה בבתים שהיתר הבנייה שלהם ניתן לפני שנת 1980. במסגרת זו, על הבניין הקיים לעיתים ניתן להוסיף עד שתי קומות ולהרחיב דירות קיימות.
נשאלת השאלה, מה קורה כשיש התנגשות בין רצון מי מהדיירים לבנות ולהרחיב, ללא קשר לתמ"א 38? האם הדיירים האחרים יכולים להתנגד בטענה שבנייה כזו יכולה להכשיל להם בעתיד את הבנייה לפי תמ"א 38 אם ירצו בעתיד לבנות? על התנגשות רצונות זו המחוקק לא נתן דעתו, ומהפרקטיקה האישית אנו מכירים מקרים רבים בהם מצב הבניין בקיפאון מוחלט בשל רצונות שונים בעניין זה בבניין.
סוגיה זו נדונה בבית המשפט המחוזי בחיפה בעניין ע.א 835/08 נטלה צבי נ' עטרה פרי ואח'. בעניין דנן, המערערת היא בעלת זכות חכירה בדירה וביקשה להרחיב את דירתה, אך לצורך כך לא היה לה הרוב הדרוש. המשיבים (להלן: "המתנגדים") הינם בעלי שלוש מתוך שש דירות שבבניין, והגישו תביעה אצל המפקחת על הבתים המשותפים כנגד הבנייה. המתנגדים נימקו את התנגדותם בכך שבנייה כזו תכשיל את רצונם בבוא העת לנצל אפשרות של בנייה לפי תמ"א 38, וכי בנייה כזו תשנה את חזית הבניין.
המפקחת על בתים משותפים קיבלה את תביעת המתנגדים בטענה יחידה, והיא שאין למערערת רוב דרוש ולא בדקה האם להתנגדות של המתנגדים יש טעם כלשהו, אם כי ציינה כי חלק מהתנגדות נובע מעניין תמ"א 38.
בערעור, המערערת ביקשה לקבוע כי על המפקחת היה לבדוק את טיב ההתנגדות ואם ההתנגדות נטענת בחוסר תום לב אז יש להכשיר את הבנייה ולכפות על המתנגדת "הר כגיגית".
בבית המשפט המחוזי נחלקו הדעות. השופט ע' זרנקין וש' וסרקרוג קבעו כי למפקחת סמכות לדון בנימוקי ההתנגדות כמו שיש סמכות כזו לכל שופט, ולכן היה עליה להיכנס לעובי הקורה ולא להסתפק בבדיקה "חשבונאית" של הרוב הדרוש.
יחד עם זאת, השופטת וסרקרוג הצטרפה לעמדת השופט י' כהן וקבעו יחדיו בעמדת רוב כי לא ניתן לטעון כי המפקחת לא לקחה בחשבון את נימוקי ההתנגדות, באשר בהחלטתה קבעה: "המשיבים מתנגדים להרחבה המתוכננת בנימוק של פגיעה בזכות קניינית העומדת להם, לשמור את אופיו וחזותו של הבית שהנו מבנה אבן ייחודי שנבנה עוד בתקופת המנדט הבריטי. הבנייה המתוכננת של המערערת, בשים לב לקווי הבניין התכנוניים, גם לא תאפשר הוספת דירות בקומת הגג כדי לחזקו לפי תמ"א 38".
מכאן, כי אין טעם להחזיר את הדיון למפקחת כי נושא אפשרות הבנייה לפי תמ"א 38 הייתה כנגד עיניה, ולא ניתן לטעון כי עניין זה נעלם לגמרי מפסיקתה.
ללא ספק מדובר באחד מפסקי הדין הרלוונטיים ביותר בעת הזו. שוק המקרקעין רווי בסכסוכים מעין אלו בבתים משותפים. נראה על פניו כי אם מתנגדים לא יוכלו להוכיח אפשרות ממשית של בנייה על פי תמ"א 38, לפי חוות דעת מהנדס או אישור העירייה, יהיה על המפקח לנצל סמכותו לכפות על המתנגדים את הבנייה תוך שימוש בדוקטרינת שימוש בחוסר תום לב בזכות קניינית. אך אם יש הוכחות ממשיות של אפשרות ניצול לפי תמ"א 38, וקיימים האחוזים הנדרשים לביצועו לפי הדין, אז נטל ההוכחה יהיה על מי שמבקש לכפות בנייה שתסכל את אפשרות תמ"א 38. *