גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

לא בכל יום זוכה שופט לשייט סביב ריף הדולפינים הקסום באילת. שופטת בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (שמזה זמן מכהנת בתל-אביב), ד"ר דפנה אבניאלי, זכתה לכך. מפסק דין שיצא תחת ידיה עולה כי שיוט זה הביא אותה להתערב בהחלטתו של בית משפט השלום, אשר התקבלה בלי שזה ערך "ביקור במקום" והחמיץ "שיט תענוגות" שכזה.

הכול התחיל בכך שהרשתות, אשר הותקנו בעבר בלב ים על מנת למנוע מהדולפינים המתגוררים באתר האקולוגי המיוחד לצאת לים הפתוח, התבלו. לצד קרעים שנתגלו בהן צמחו עליהן אלמוגים רבים, והן הפכו לביוטופ בפני עצמו. לפיכך הותקנו באתר רשתות חדשות. אלה הותקנו על גבי מבנה שנבנה בלב ים, בלי שהתקבל לשם כך היתר בנייה. משכך, הוצא צו מינהלי להריסת המבנה לאלתר.

אנשי ריף הדולפינים ביקשו לבטל את צו ההריסה. היו בפיהם טענות שונות, שהצדיקו, לדעתם, את ביטולו של הצו. הטענה המשמעותית ביותר: הריסת המבנה תביא לנזק מיידי וממשי לחיים ולסביבה בתחום ריף הדולפינים.

מרבית הטענות לא הרשימו את שופט השלום אשר אקסלרד. הוא קבע כי המדובר בבניית מבנה גדול ומורכב, הטעונה היתר. לפיכך, הוא אישר את צו ההריסה, בכפוף לקבלת אישור רשות הטבע והגנים, שלפיו בביצועו לא יהיה כדי לפגוע בערכי הטבע, לרבות לא בדולפינים ובאפשרות בריחתם אל הים.

על כך ערערו אנשי ריף הדולפינים לבית המשפט המחוזי. אף שהשופטת אבניאלי לא קיבלה את כל טענותיהם, ניתן לשער, שפסק הדין ישפר מאוד את מצב רוחם.

עובדות מוגמרות

הוראת החוק הרלוונטית קובעת כי לבית משפט לא תהיה סמכות לבטל צו הריסה מינהלי, שניתן מכוחה - זה הסעד שביקשו אנשי ריף הדולפינים - אלא אם הוכח לו, שהבנייה, שבגללה ניתן הצו, בוצעה כדין, או שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת.

אבניאלי פתחה בהתייחסות לצורך לפעול נגד פורעי הוראות חוק התכנון והבנייה, היוצרים "עובדות מוגמרות בשטח". נוכח חשיבותו של צו כזה, הגביל המחוקק את העילות לביטולו, כמפורט לעיל. אלא שהפסיקה הוסיפה עילות ביטול, יציר כפיה: צו יבוטל כאשר נפלו בו פגמים, המאפשרים את ביטולו; הוא יבוטל אף מקום, בו נפלו בו פגמים חמורים, שיש בהם כדי להביא להצהרה על בטלותו מעיקרו. סיכומן של עילות: "בתי המשפט הוסמכו להורות על ביטול צו הריסה מינהלי, רק אם שוכנעו כי התקיימו העילות המצומצמות לביטולו".

אבניאלי אכן בחנה אם עילות אלה התקיימו במקרה שבא בפניה. היא קבעה כי משאנשי ריף הדולפינים לא פעלו לקבלת היתר בנייה, ולא נקטו בהליכים שהדין דורש לשם בניית המבנה, בוצעה הבנייה שלא כדין. היא הוסיפה וקבעה כי בית משפט השלום צדק בקובעו כי במועד מתן צו ההריסה לא חלפו 60 ימים ממועד סיום העבודות, וכי לפיכך לא היה מדובר ב"עובדה מוגמרת". כך, שתי עילות ביטול הצו, הקבועות בחוק, לא התקיימו.

ומה באשר לעילות, יציר הפסיקה? אבניאלי דחתה את טענת אנשי ריף הדולפינים, שלפיה טרם הוצאת צו ההריסה, אנשי הרשות לא שקלו את הפגיעה הקשה, הצפויה מביצועו של הצו לאלמוגים, הגדלים על הרשת הישנה. "חזקה על המשיבים (אנשי הרשות - א'ט'), אשר פעולותיהם נהנות מחזקת התקינות, כי שקלו ואיזנו את הפגיעה הצפויה באלמוגים מביצוע ההריסה", קבעה. בקשר לכך, היא הוסיפה והסתמכה על הודעת רשות הטבע והגנים, שלפיה ביצוע צו ההריסה, בתיאום עמה ובפיקוחה, לא יגרום פגיעה לערכי טבע.

"המסקנה המתבקשת היא כי לא נמצא כל פגם מתחום המשפט המינהלי, אשר יצדיק את בטלותו של צו ההריסה המינהלי", חרצה אבניאלי.

נראה שבכך הקיץ הקץ על טענות אנשי ריף הדולפינים, ודין צו ההריסה להיוותר על כנו. ובכל זאת, לא כך. אבניאלי ראתה להוסיף ולדון בטענה כי בית משפט השלום ביכר שלא להכריע בה, מחמת היותה מיותרת לצורך ההחלטה: האם המבנה, נשוא הדיון, הוא אכן "מזח", כקבוע בצו ההריסה, אם לאו. עיון מעמיק בפסק הדין מעלה, כי אבניאלי עשתה כן לאור התרשמותה, שלפיה הקורא את צו ההריסה ואת פסק דינו של בית משפט השלום עלול לסבור, שהמדובר במבנה מסיבי וגדול ביותר, הבנוי מחומרים קשיחים.

"אין חולק, איפוא, כי הגדרתו של הבניין כ'מזח' בשטח של 375 מ"ר היא מיסודות הצו", הסבירה. תיאורו כ"מבנה מורכב ביותר, גדול", היווה חלק מהתשתית העובדתית לפסק דינו של בית משפט השלום, הוסיפה. כל זאת, בלי שהשאלה אם אכן מדובר ב"מזח", הוכרעה לגופה, ובלי שהונחה תשתית עובדתית מספקת לקביעה, כי המדובר במבנה מורכב וגדול.

ביקור במקום

ההיזקקות לשאלה זו הובילה את אבניאלי לערוך "ביקור במקום". המדובר בחריג לכלל, שלפיו בית משפט של ערעור לא יגבה ראיות חדשות. "אין טוב ממראה עיניים", הסבירה אבניאלי והוסיפה "דברים שרואים מכאן לא רואים משם". כך, אבניאלי וכל הנוגעים בהליך הגיעו ליף הדולפינים, ואף זכו בשיוט סביבו. "הביקור במקום הבהיר כי לא ניתן היה להסתפק במסמכים והתמונות שהוצגו בפני בית משפט קמא", קבעה אבניאלי. בביקור התברר לה כי "אין יסוד לטענה כי מדובר במזח". גם הקביעה, שלפיה המדובר במבנה מורכב וגדול, חטאה למצב הדברים לאשורו.

במהלך השיוט היא נוכחה, במו עיניה, במצבה העגום של הרשת הישנה, אשר אינו מאפשר תיקון שלה, ובכך שהמבנה החדש אינו מאפשר הליכה או עמידה עליו, ולו לפרק זמן קצר. לא ניתן להסתייע בו לצורך האכלת הדולפינים, צפייה בהם וכו', כפי שניתן לעשות במזח אמיתי. אבניאלי הגדירה את המבנה כ"מצוף ארוך", אשר הגדרתו כ"מזח" חוטאת לאמת.

הגדרה זו הביאה אותה לעשות שימוש בסמכותה לעכב את ביצועו של צו ההריסה המינהלי, אף אם לא נפלו בו פגמים, המביאים לבטלותו. את זאת רשאי בית המשפט לעשות רק במקרים חריגים ויוצאי-דופן, "כמו למשל כאשר היתר הבנייה נמצא בהישג-יד".

"אין בליבי ספק, כי כוונת אנשי המערערת בה