בחלק נכבד מן העסקאות לרכישת נכסי מקרקעין, מסתייע הרוכש בהלוואה, שהוא נוטל מבנק למשכנתאות, לשם מימון התמורה המוסכמת. הבנק לא יעניק לרוכש את ההלוואה לפני שיימסר לידיו מסמך "התחייבות מוכר". במסמך זה נוטל על עצמו המוכר התחייבויות שונות כלפי הבנק, שמטרתן להבטיח את האינטרסים של הבנק. אחת ההתחייבויות המקובלות היא זו, שלפיה ככל שעוד לפני שזכויות המוכר יעברו על-שם הרוכש יינתן, נגד המוכר, צו פירוק, צו לקבלת נכסים או צו למינוי כונס נכסים, או יוטל עיקול על המקרקעין, כי אז ירשום המוכר את המשכנתא, לטובת הבנק, על זכויותיו-שלו בנכס.
בפסק-דין, שיצא לאחרונה תחת ידיו של בית המשפט העליון, נבחנה הוראה זו. נשאלה השאלה האם עיקול, כאמור, משמעו עיקול על זכויות המוכר בלבד, שמא גם עיקול על זכויותיו החוזיות של הרוכש, על הערת האזהרה, שנרשמה לטובתו, במשמע?
בנובמבר 98' חתמו אלישבע צירינג ובן-זוגה דאז, מאיר מנדלסון, על הסכם, שלפיו אלישבע ובתה הקטינה מכרו למנדלסון, תמורת 220 אלף דולר, את זכויותיהן בדירת מגוריהם המשותפת. ההסכם נערך בכתב-יד וללא קבלת סיוע משפטי כלשהו. מייד לאחר החתימה פנה מנדלסון לבנק "משכן" וביקש לקבל "הלוואת משכנתא" לרכישת הדירה. הבנק דחה את בקשתו, לאור זאת שמכר זכויותיה של הבת הקטינה היה דרוש אישור של בית המשפט, אישור שכלל לא התבקש.
מנדלסון מצא פתרון פשוט לבעיה סבוכה זו: הוא השיג נסח רישום מזויף, בו מלוא הזכויות בדירה היו רשומות על-שם אלישבע-האם, והחתים אותה על הסכם נוסף, מפורט ומודפס, שלפיו היא מכרה לו את הזכויות. הבת הקטינה כלל לא נזכרה בהסכם נוסף זה. מיהר מנדלסון אל הבנק, שמח וטוב-לב, ושב וביקש לקבל הלוואה למימון הרכישה. באופן תמוה, זו הפעם לא ראה הבנק מניעה לכך, ומסר לידי מנדלסון מסמך "התחייבות מוכר", עליו היה על אלישבע לחתום, כתנאי להענקת הלוואה. היא חתמה עליו. המסמך כלל את ההוראה, הנזכרת למעלה מכאן.
הגנה בשלב החוזי
לא חלף אלא יום אחד בלבד, ובין אלישבע לבין מנדלסון נחתם הסכם שלישי. זו הפעם היה מדובר בהסכם, שביטל את ההסכמים הקודמים, היינו, ביטל את העסקה. הבנק לא ידע אודות הביטול, ומספר ימים לאחר מכן הוא העניק למנדלסון את ההלוואה המיוחלת.
סופו של דבר, שמנדלסון הפסיק לשלם את תשלומי הסילוקין של ההלוואה, שמאן דהוא רשם עיקול על זכויותיו החוזיות בדירה, ושהבנק נקט בהליכים למימוש זכויותיו מכוח מסמך "התחייבות המוכר". הבנק ביקש להוציא את אלישבע ובתה מן הדירה, על-מנת למכרה ולהיפרע את חובו של מנדלסון. אף שטען, בחצי-פה, כי אלישבע רקמה קנוניה עם מנדלסון, על-מנת לקבל, במרמה, הלוואה מן הבנק, טענתו העיקרית הייתה זו, שלפיה מכוח ההוראה האמורה, משהוטל עיקול על זכויותיו של מנדלסון בדירה, הוא זכאי לרישומה על-שמו של משכנתא על זכויותיה של אלישבע.
שופטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב, ענת ברון, ראתה את הדברים עין בעין עם הבנק וקיבלה את תביעתו. לדידה, אף שהן הבנק והן אלישבע רומו על-ידי מנדלסון, הרי ידו של הבנק על העליונה מכוח "התחייבות המוכר" וההוראה האמורה. על כך ערערה אלישבע, באמצעות עו"ד רויטל גנון-ברוך, לבית המשפט העליון.
הערעור התקבל עתה על-ידי השופטים אסתר חיות, מרים נאור ויורם דנציגר. תחילה, אזכרה חיות, שמסמך "התחייבות המוכר" נועד להקנות לבנק הגנה בשלב החוזי של עסקת הרכישה ולהפחית את הסיכון שההלוואה לא תיפרע. היא הוסיפה, כי מסמך זה מקים יריבות ישירה בין הבנק-המלווה לבין המוכר, "ומכוחו עומדת לבנק, בין היתר, הזכות לאכוף על המערערת את התחייבותה לרישום משכנתא על חלקה בדירה בהתקיים התנאים הקבועים".
חיות הניחה, לצורך הדיון, כי אלישבע לא רקחה קנוניה עם מנדלסון, אלא רומתה על-ידו. עוד היא הניחה, כי העובדה שאלישבע לא טרחה ליידע את הבנק בדבר חתימת הסכם הביטול, עוד בטרם הענקת ההלוואה למנדלסון, אינה יכולה להועיל לה.
ובכל זאת, היא קבעה, כי ברון טעתה בקובעה, כי התקיימו התנאים, הקבועים בהוראה האמורה, שבמסמך "התחייבות המוכר", אשר מכוחה היא ראתה לחייב את אלישבע ברישום משכנתא, לטובת הבנק, על חלקה בדירה.
הטעם לכך היה נעוץ בפרשנות מצמצמת, שחיות העניקה להוראה האמורה. חיות הדגישה, שמסמך "התחייבות המוכר" נועד להגן על הבנק, בשלב החוזי של העסקה, ולהבטיח כי בד בבד עם רישום הזכויות על-שם הרוכש, תירשם המשכנתא לזכותו. "תכליתו של הסעיף היא להקנות לבנק את הזכות לאכוף על המוכר את רישום המשכנתא באופן מיידי, אף בלא שהזכויות בנכס עברו על שם הקונה בהיווצר נסיבות המלמדות לכאורה כי המוכר נקלע לקשיים העלולים לסכל את יכולתו לקיים את התחייבותו כלפי הקונה להעברת הנכס על שמו... זאת על מנת שבמקרה כזה תגברנה זכויות הבנק כבעל שעבוד רשום על זכויותיהם של נושיו אחרים של המוכר", הטעימה חיות.
מילים אחרות: ההוראה האמורה צופה, כל כולה, פני קשיים של המוכר, "ודבר אין לה עם הסיכונים שהבנק נוטל על עצמו בכל הנוגע ליכולת הפירעון של הקונה (הלווה)". כך, כאשר הוטל עיקול על זכויותיו החוזיות של הרוכש, עוד בטרם שהזכויות בנכס נרשמו על-שמו, אין המדובר בעיקול, שמכוחו תופעל ההוראה האמורה והמשכנתא תירשם על זכויותיו של המוכר בנכס, סיכמה חיות.
מסר תקיף לבנקים
השופט יורם דנציגר, שהצטרף לדעתה, התייחס לעניין תמוה, שחיות בחרה להתעלם ממנו. דנציגר תמה על כך, שהתנהלותו של מנדלסון לא עוררה סימני שאלה אצל הבנק, ולא הדליקה אצלו "נורות אזהרה". "האם לא עלה בדעתו לבדוק כיצד בפרק זמן קצר יחסית, ומבלי שהוצגה בפניו החלטה של בית המשפט בעניין, הצליח מנדלסון להביא לשינוי בבעלות בנכס? האם לא עלה בדעת הבנק להשוות בין המסמכים שהוצגו לפניו בתחילה לבין המסמכים שהוצגו בפניו לאחר שהבהיר כי יש צורך כי הזכויות בנכס תירשמנה על שם המערערת? האם לא ראה לנכון לדרוש לקבל לעיונו את החלטת בית המשפט מכוחה בוצע השינוי הרישומי בנסח המקרקעין? - אלה מקצת מהתהיות המתעוררות נוכח התנהלותו של הבנק", קבע דנציגר.
הוא שיגר אל הבנקים מסר תקיף, שלפיו הימנעות מנקיטת פעולת בדיקה, חקירה ודרישה בנסיבות המתאימות לכך, עלולה להיות להם לרועץ, בבוא בית המשפט להכריע בשאלה אם עומדות להם הזכויות, שלהן הם טוענים. "על גופים בנקאיים מוטלת חובת זהירות מושגית גם כלפי מי שאינו לקוח שלהם וחובה זו יכולה, במקרים המתאימים... לחייבם לנקוט פעולות אקטיביות כדוגמת אלה הנזכרות לעיל וזאת נוכח מעמדם המיוחד של הבנקים בחיי המסחר ובעיני הציבור, נוכח האמון שאותו רוחש להם הציבור ונוכח פערי הכוחות והמידע הקיימים בדרך כלל בינם לבין הציבור הרחב" (ע"א 2142/07).