בפסק הדין בעניין דסק"ש בבית המשפט העליון, הורשעו החברה ובכיריה, בהם המנכ"ל דב תדמור, בעבירה החמורה של הפרת חובות הדיווח על-פי חוק ניירות ערך כדי להטעות משקיע סביר. זהו ניצחון כפול לרשות ניירות ערך. נוסף לכך שההרשעה על-ידי בית המשפט העליון הגיעה לאחר שרשרת זיכויים של נאשמים בעבירות של ניירות ערך, פסק הדין מדגיש את חשיבותה של רשות ניירות ערך כגוף מפקח על שוק ההון, וקובע כי יש לראות הטעיה של הרשות כהטעיה של המשקיעים עצמם.
אין זו הפעם הראשונה שבה עלתה בבית המשפט העליון השאלה מהו היחס בין הטעיית רשות ניירות ערך לבין הטעיית המשקיעים. בפרשת לאומי ושות' התגלה פרט מטעה בתשקיף שפרסמה החברה. מטבע הדברים, הפרט המטעה אשר נכלל בתשקיף הסופי של החברה אשר פורסם לציבור, נכלל גם בטיוטות התשקיף אשר הוגשו לרשות ניירות ערך. החברה ונושאי משרה בה הורשעו בשתי עבירות נפרדות - האחת, הכללת פרט מטעה בתשקיף; והאחרת, הכללת פרט מטעה בטיוטת התשקיף.
בית המשפט דחה את טענת הנאשמים, שלפיה העבירה של הכללת פרט מטעה בטיוטת תשקיף היא עבירת הכנה הנבלעת בעבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף. השופטת טובה שטרסברג-כהן קבעה כי עבירת הכנה היא עבירה שאין לה קיום עצמאי, שכן האובייקט החברתי שעליו עבירת ההכנה מג*ינה זהה לאובייקט החברתי שעליו העבירה המושלמת מג*ינה. לא זה המצב כשמדובר בעבירה של פרט מטעה בטיוטת תשקיף, המכוונת למטרה שונה מזו שכלפיה מכוונת העבירה של פרט מטעה בתשקיף.
להגן על הציבור
העבירה של פרט מטעה בטיוטת התשקיף מכוונת כלפי רשות ניירות ערך. היא נועדה לאפשר לרשות חופש החלטה בעניין נתינת היתר לפרסום תשקיף על יסוד נתונים מדויקים; העבירה של פרט מטעה בתשקיף נועדה להגן על ציבור המשקיעים. העובדה ששיבוש דעתה של הרשות הוא שלב בדרך לשיבוש דעתו של הציבור, אין בה כדי להפוך את העבירה האחת לעבירת הכנה לקראת ביצוע העבירה השנייה. לכן הרשיע בית המשפט את הנאשמים בשתי עבירות שונות (את העובדה שעבירה אחת מהווה שלב לקראת ביצוע העבירה השנייה הביא בית המשפט במסכת שיקוליו לקביעת העונש).
בפרשת דסק"ש הלך בית המשפט העליון צעד אחד הלאה, וקבע כי עצם הטעיית רשות ניירות ערך כמוה כהטעיית המשקיעים. על-פי הוראות חוק ניירות ערך, כפי שהיו בתוקף במועד הרלבנטי לכתב האישום בפרשת דסק"ש, היה על תאגידים מדווחים להגיש במקביל דיווחים זהים ל-3 רשויות - רשות ניירות ערך, הבורסה לניירות ערך ורשם החברות.
על אף זאת, בחרו הנאשמים, להגיש לרשות ניירות ערך, הגוף המפקח על נאותות הגילוי, דו"חות מלאים, הכוללים את כל הנדרש על-פי דין; לבורסה, שהיתה הגוף אשר הפיץ את המידע לציבור וכן לרשם החברות, הגישו דו"חות חלקיים, שלא כללו את הדו"חות הכספיים של כמה חברות כלולות של דסק"ש.
שופטי הרוב בבית המשפט המחוזי, אשר זיכו את הנאשמים, סברו כי יש להבחין בין הטעיית רשות ניירות ערך להטעיית המשקיע. הטעיה של הרשות ניתן לראות בכך שהחברה הגישה לביקורת הרשות דו"חות שונים מאלה שפורסמו לציבור. במכתבי הלוואי שצירפה החברה לרשות נכתב אמנם: "אנו מגישים בזה את הדו"חות התקופתיים של חברתנו לשנת .... , הכולל עותק של הדו"חות הכספיים של חברתנו לאותה שנה ואליו בלבד מצורפים עבורכם הדו"חות הכספיים של חברות ישקר בע"מ טכנולוגית להבים בע"מ ותפרון אחזקות (1990) בע"מ" (ההדגשה שלי, ל' פ').
אלא שזהו נוסח מעורפל ומתחמק אשר נועד להקשות על אנשי הרשות להבין כי לא מדובר במכתב לוואי שגרתי, אלא במכתב המכיל "מוקש". קשה לחשוב כי משמעות המילים "ואליו בלבד" היא כי דו"חות החברות הכלולות מצורפים רק לדו"חות שהוגשו לרשות ואינם מצורפים לדיווחי החברה לבורסה ולרשם החברות.
צינור מקשר
מדברי שופטי הרוב עולה כי גם אם יש בכך הטעיה של הרשות, אין בכך משום הטעיה של המשקיע. מאחר שהיעדר הדו"חות הכספיים של החברות היה עובדה גלויה, לא ניתן לומר כי המשקיע הוטעה: אם הסתפק המשקיע במידע המצוי בדו"חות דסק"ש גם באשר לחברות הכלולות, כי אז לא הוטרד בשאלת קיומם או היעדרם של הדו"חות הכספיים; אם רצה מידע נוסף בקשר לחברות הכלולות, והוטרד מחסרונו, כי אז היה ער לכך שהדו"חות הכספיים של החברות הכלולות לא צורפו ואינם לפניו.
בית המשפט העליון דחה גישה זו. השופטת איילה פרוקצ'יה קבעה כי אף שהיסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעה בסעיף הוא מטרה להטעות את המשקיע ולא את רשויות הפיקוח, "במציאות, בפועל, הטעיית רשויות הפיקוח מקרינה במישרין על הטעיית המשקיע עד כי שניהם כמעט חד הם".
רשות ניירות ערך היא גוף הפיקוח העיקרי המופקד על ענייניו של ציבור המשקיעים בניירות ערך, ותפקידה להבטיח גילוי נאות למשקיע בשוק ההון. היא משמשת "צינור מקשר" בין החברה הציבורית למשקיע. מי שפועל להטעות את גורם הפיקוח, פועל בו-זמנית להטעיית המשקיע. "הטעיית הרשויות בדיווח לקוי, משמעה הוא, אפוא, הטעייה בה בעת של המשקיע, שאליו מיועד המידע בסופו של יום".
דיווח לקוי
כל דיווחי החברות נעשים כיום בדרך אלקטרונית, באמצעות מערכת המגנ"א, מערכת גילוי נאות אלקטרונית שבאתר רשות ניירות ערך; רואים בדיווח האלקטרוני לרשות מילוי חובת ההגשה של הדיווח לבורסה וחובת ההגשה לרשם החברות בוטלה.
לפיכך, לא יכולה להתרחש סיטואציה דומה לזו של דסק"ש, שבה מסמכי הגילוי המגיעים לציבור שונים מאלה שהועברו לבדיקת רשות ניירות ערך. אלא שלקביעתה של השופטת פרוקצ'יה, שלפיה הטעיית הרשויות בדיווח לקוי משמעה הטעיה של המשקיעים, יכולות אולי להיות נפקויות גם במקרים אחרים.
טלו למשל את המקרה שבו הדיווחים שהוגשו לרשות על-פי דין היו לקויים, אלא שבאתר האינטרנט של החברה; במסיבת עיתונאים שבה הופיע מנכ"ל החברה או בכתבת חדשות במהדורה מרכזית בטלוויזיה צוין המידע הנכון. האם תתקבל טענת הגנה של החברה שלפיה הדיווח הלקוי לא היה כדי להטעות משקיע סביר, שהרי האמת זכתה לחשיפה תקשורתית ולפיכך היתה ידועה למשקיע, או שבית המשפט יעמוד על כך שהטעיית הרשות כמוה כהטעיית המשקיע, ולכן די בהגשת דיווח לקוי לרשויות כדי להרשיע את החברה ובכיריה?!
* הכותבת, מהפקולטה למשפטים הקריה האקדמית אונו, מחברת הספר "דיני ניירות ערך - חובת הגילוי", היא חברת מליאת רשות ניירות ערך. המאמר מבטא את דעתה האישית בלבד.