לפני זמן לא רב ("מחסום דרכים בדרך ליעד הסופי בבוררות" - 17.11.09), סקרנו כאן את פסק דינה של שופטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב, ד"ר דפנה אבניאלי, בו היא ביטלה חלקית, מחמת פגיעה בזכות הטיעון של צד להליך, פסק בורר שיצא תחת ידיה של עו"ד חגית בלייברג, והורתה לה להכריע בסוגיית הנזק וכימותו.
היה זה במסגרת בוררות שבין יורם ליבנה לבין מרדכי עמק, שניהם בעלי מניות בחברה הציבורית "ארפל מערכות אלומיניום בע"מ". המחלוקת בבוררות נסבה סביב השאלה אם השניים פגעו זה בזכות הסירוב הראשונה של זה בעת מכירת מניותיהם בחברה, תמורת מחיר שהיה נמוך ממחירו במסחר בבורסה.
לאחר החזרתו אליה של התיק היה על הבוררת לשוב ולעיין בחומר שכבר היה מונח בפניה, ולהוציא תחת ידיה פסק בוררות מתוקן.
לשם כך לא היה עליה לקיים ישיבות נוספות, אף לא לשמוע עדים או לעיין בראיות חדשות כלשהן.
ובכל זאת, זמן קצר לאחר החזרתו לידיה של התיק, קיימה עו"ד בלייברג ישיבת בוררות. בישיבה זו הועלתה, לראשונה, מטעמו של עמק, בקשה לפסילת הבוררת מלהמשיך ולדון בבוררות. הטעם לכך היה נעוץ בעובדה, שעו"ד רון דרור, שהחל לייצג את עמק רק בשלב הבקשה לביטול פסק הבוררות, מייצג גם תובע בתובענה ייצוגית, אשר הנתבע בה מקבל שירותים משפטיים ממשרדה של הבוררת. לטענתו, יש בכך כדי ליצור חשש לניגוד עניינים ומשוא-פנים מצד הבוררת.
אף שהבוררת קבעה כי חשש שכזה כלל אינו קיים, היא החליטה לפטור עצמה מלהמשיך לדון בתובענה ומלהשלים את פסקה, כפי שצוותה לעשות על-ידי אבניאלי.
היא נימקה זאת בחשיבות הרבה שהיא מייחסת למוסד הבוררות ולמעמדו, כמו גם לטוהר ההליך השיפוטי. היא ביקשה למנוע תחושה של חוסר אמון מצד עמק, ולאפשר לבעלי הדין להביא לסיום מהיר של הבוררות.
הנימוקים לפסילת בורר
אבניאלי לא ראתה עין בעין עמה. בדרכה לבטל את החלטתה היא בחנה 3 שאלות: מהם הנימוקים הראויים לפסילת בורר? האם בית המשפט מוסמך להורות לבורר שפסל את עצמו להמשיך בתפקידו? והיש מקום לבטל את החלטת הבוררת לפסול את עצמה ולהורות לה להשלים את פסק הבוררות?
"מעמדם של בוררים דומה למעמדם של שופטים", פתחה אבניאלי בבירור השאלה הראשונה. כך, הן על שופט והן על בורר חלה החובה לנהל את ההליך ולהכריע בו, תוך שמירה על אובייקטיביות וניטרליות. היא אזכרה את ההלכה הידועה, שלפיה המבחן לקיומו של חשש למשוא פנים הוא אובייקטיבי, ושלפיה "לא די בחשש סובייקטיבי של צד אחד או אפילו של שני הצדדים לבוררות".
אבניאלי לא התעלמה מכך שבורר אינו חייב להמשיך בניהול הבוררות, אם אינו רואה אפשרות להמשיך ולעשות כן עקב חשש למשוא-פנים או ניגוד עניינים, אך הדגישה כי לאור היותו של המבחן אובייקטיבי, המשקל שיוענק לעמדת השופט בעת בחינת החלטה שכזו הוא מוגבל.
"פסילה עצמית ללא בסיס אינה מעצימה את התחושה כי הצדק נעשה", השיבה אבניאלי לבוררת. "אדרבא, יש בה לכרסם באמון הציבור בשלטון הדין ובמקצועיות הדיין".
לדידה, פסילה עצמית של בורר, שאינה מוצדקת אובייקטיבית, מכרסמת אף באמון הציבור במוסד הבוררות וביעילותו. "יש בה אף לפגוע במגמה המסתמנת היום, לעודד ככל הניתן הכרעה בסכסוכים במסגרת בוררות".
על-פי אבניאלי, המבחנים לפסלות בורר "מיובאים" מן החוק, העוסק בפסלות שופט. "על הבורר לזכור כי בדומה לשופט - הזכות לשבת בדין היא גם החובה לעשות כן... התחייבות הבורר למלא את התפקיד, כוללת רכיב של סיום מלאכת הבוררות בהכרעה יעילה וצודקת", אזכרה וחיזקה: "במיוחד הדברים אמורים כאשר פסק הבוררות כבר ניתן, ונותר רק לחשב את מרכיב הנזק בהסתמך על נתונים שהובאו בפני הבורר, כמו במקרה דנן".
לאחר שכך קבעה, פנתה אבניאלי לבחון את השאלה השנייה, העוסקת בסמכות בית המשפט להורות לבורר שפסל את עצמו להמשיך בתפקידו. "אופן התפטרותו של בורר מתפקידו אינו מוסדר בחוק", הזכירה. "לכן נראה כי הבורר חופשי לעשות כן מרצונו", המשיכה. ובכל זאת, לא כך קבעה. "מה דינו של בורר שנדחף בעל כורחו לפסול עצמו?", שאלה. וכיצד יתייחס בית המשפט לבוררת, שפסלה עצמה אף שקבעה, כי אין מתקיים חשש ממשי למשוא-פנים?
לאקונה בחוק
"בית המשפט המחוזי מוסמך אף מוסמך להורות לבורר להמשיך בתפקידו", חרצה אבניאלי. את מקור הסמכות לא מצאה בחוק הבוררות - לאקונה - אלא באנלוגיה מהחוק המסדיר את דיני פסלות השופטים. זה מסמיך, אמנם, את בית המשפט העליון. אך בית המשפט המחוזי הוא המוסמך לדון בענייני בוררות, והוא בעל הסמכות השיורית לדון בכל עניין שאיננו בסמכותו הייחודית של בית משפט אחר.
אבניאלי קבעה כי בפסילתה, חרף העדר חשש למשוא-פנים, לא השיגה הבוררת בלייברג אף לא אחת מן התכליות שבשמן היא עשתה כן. "העברת ההכרעה בנושא לבורר חליפי, או להכרעת בית המשפט, לא רק שלא תסייע להביא לסיומם המהיר של הדיונים... אלא תגרום להתמשכותם הנוספת", קבעה.
"מירב השיקולים מצביעים על כך שהבוררת צריכה ואף חייבת להשלים את פסק הבוררות", סיימה אבניאלי - וחייבה את עו"ד בלייברג לעשות כן בתוך 3 חודשים (הפ"ב 24377-01-10).