סעיף 53 לחוק ניירות ערך בשנים 1990 עד 1995 קבע, בחלקים הרלוונטיים לענייננו ובפרפרזה, כי אי-הגשת דו"ח כספי במועדו במטרה להטעות משקיע סביר ("כדי להטעות משקיע סביר") דינו מאסר 3 שנים או קנס.
חומרתה של העבירה הנדונה נובעת מהמטרה הזדונית הגלומה בה: "כדי להטעות משקיע סביר" (בין אם הוטעה בפועל ובין אם לאו, בבחינת "עבירה התנהגותית" - להבדיל מ"עבירה תוצאתית" המחייבת גם את דבר קיומה של הטעות בפועל). ברי, שגם מבלעדי "כוונת ההטעיה", עצם אי-הגשת דו"ח כספי מהווה, כשלעצמו, עבירה (עבירה אחרת), אף כי חמורה פחות (בהיעדר הרכיב "המטרתי").
אימתי ניתן להגיע למסקנה כי פלוני נמנע מהגשת דו"ח "כדי להטעות משקיע סביר", כאשר איש מאיתנו לא ניחן בכלים כירורגיים לבחינת כליות ולב? המשפט סיגל לעצמו אביזרים ודוקטרינות אובייקטיביות כדי לפשפש בנפשו הסובייקטיבית של הנאשם ולנסות ולאמוד את "כוונתו להטעות משקיע סביר"; זוהי, בין השאר, "הילכת הציפיות".
על-פי הלכה זו, "המודעות להתממשות הטעיה של משקיע סביר כאפשרות קרובה לוודאי שקולה כנגד המטרה להטעות משקיע סביר". במילים אחרות, הדעת נותנת והמשפט גורס, כי מקום שקיימת לנאשם מודעות לסיכון גבוה של טעות על-ידי משקיע סביר ("אפשרות קרובה לוודאי" - probable) - יראוה כ"מטרה להטעות משקיע סביר". "האדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו".
הקדם תרופה לעבירה?
הבה נניח כי חברת אחזקות הגישה באותן שנים דו"ח כספי מאוחד ללא צירוף "דו"חות הסולו" של חברות-הבת (כמתחייב על-פי דין), תוך שהיא מציינת ברבים ובגלוי בכל דיווחיה, באותיות של קידוש לבנה, לבל תיפול טעות אצל הקורא, כי הדו"חות הכספיים אינם כוללים את "דו"חות הסולו".
נוסיף ונניח כי האינפורמציה הגלומה בדו"חות הסולו לא היתה משפיעה על משקיע סביר, אך היתה חושפת סודות כלפי חברות מתחרות. כלום היה באזהרה פומבית שכזו, "בל תיטעו - דו"חות הסולו אינם כלולים", כדי לאיין את "הכוונה (המטרה) להטעות משקיע סביר"? וכי כיצד יוטעה אם מודיעים לו מראש כי החומר (הבלתי רלוונטי מבחינתו, על-פי ההנחה) אינו בנמצא? בבחינת גילוי מוקדם של הקדם תרופה לעבירה?
דומני כי במקרה היפותטי שכזה, עבירת אי-הגשת הדו"חות המלאים אכן היתה מתקיימת, אך היתה זו "העבירה הפחותה", שלא מתלווה אליה המטרה הזדונית להטעות משקיע סביר. שהרי, ממה נפשך, על-פי הילכת הציפיות צריך להיות סיכון גבוה שהמשקיע הסביר יטעה (ומודעות לכך), ובענייננו, משהודע למשקיע מראש - הסיכוי שיטעה הינו סיכוי נמוך שבנמוכים ואיננו עומד במבחני "כלל הציפיות".
המשקיעים הסבירים
כעת נצעד צעד אחד לאחור ונניח כי החברה, אשר מיאנה לצרף את דו"חות הסולו (והגישה רק את הדו"ח המאוחד), לא הודיעה ברבים כי היא ממאנת לצרף את דו"חות הסולו, אלא שכל בר בי רב מבין "המשקיעים הסבירים" המעלעל בדו"חות הכספיים של החברה, ייווכח חיש-מהר (בעצמו, וללא כל צורך באזהרה מוקדמת) כי דו"חות הסולו אינם בנמצא. ספק אם המשקיע הסביר יוטעה או יוכל לטעות כשדבר היעדר דו"חות הסולו בולט לעין (ואין בנתוניהם כשלעצמם, על-פי ההנחה, כדי ליתן בידי המשקיע הסביר, אינפורמציה עודפת החשובה לו, כמשקיע סביר, בכלכול צעדיו). כלום גם במקרה כזה מתקיימת התיבה "כדי להטעות משקיע סביר"? מסופקני.
דומני כי דין הדוגמה הראשונה כדין הדוגמה השנייה - בשתיהן לא מתקיימת בהכרח המטרה להטעות משקיע סביר, שהרי המשקיע מוזהר או יודע דבר היעדר הדו"חות, ולכן איננו מוטעה מחסרונם. אין כמובן באי-הטעות כדי לגרוע מעבירת אי-הדיווח, אך זוהי עבירה אחרת, שאי-הדיווח איננו בהכרח "כדי להטעות משקיע סביר", ועל כן היא עבירה פחותה בחומרתה.
כפי שניווכח להלן, סוגיות אלה של כלל הציפיות וממשקו עם עבירות מטרה איננו עניין נקודתי. הוא בעל השלכה על שורה ארוכה של עבירות פיננסיות ופיסקליות לאורכו ולרוחבו של הדין, ולכן שומה עלינו להקפיד בכגון דא.
השלכה אחרת, קונקרטית וחדה, היתה לאחרונה נחלתם של חברת השקעות דיסקונט בע"מ (דסק"ש) ושל דב תדמור ואחרים, אשר הורשעו בעבירת אי-צירוף דו"חות "כדי להטעות משקיע סביר". המסקנה ההלכתית של פרשת דסק"ש בעניין זה ראויה לעניות דעתי ל"הרהור נוסף".
ברצוני לפשט את אירועי דסק"ש, לקלפם ולמקדם לכדי סוגיית כלל הציפיות שממנו הסיק בית המשפט את "מטרת ההטעיה" של המשקיע הסביר. ובכן, בית המשפט קבע כי עובדת אי-הגשת דו"חות הסולו של ישקר (אלא רק את הדו"חות הכספיים המאוחדים של דסק"ש) מהווה עבירה "כדי להטעות משקיע סביר".
אמנם ידוע ידע בית המשפט הנכבד כי אי-צירוף דו"חות ישקר נבע מהתנגדות ישקר ("המניע" לאי-הצירוף), ברם, ידעה גם ידעה דסק"ש ונושאי המשרה שלה כי שומה עליה לצרף את דו"חות הסולו חרף התנגדות ישקר, ולכן היתה לדסק"ש מודעות בדבר העבירה הגלומה באי-הגשת דו"חות הסולו של ישקר.
אי-צירוף הדו"חות היווה איפוא עבירה. אך כלום היתה זו העבירה החמורה של "מטרה בכדי להטעות משקיע סביר"? תמהני. כל "משקיע סביר" שמתעניין בדו"חות הסולו של ישקר - אשר דסק"ש נמנעה מלצרפם (שלא כדין) - היה מגלה חיש מהר ובנקל כי דו"חות אלה חסרים. הוא לא יכול היה לטעות כי הדו"חות קיימים, כשפשפוש קל היה מגלה אחרת. לכן, רק כפסע בין סיטואציה כזאת לבין, כביכול, הודעת דסק"ש מראש, קבל עם ועדה, לכל משקיע סביר: "ראה הוזהרת, לבל תוטעה - דו"חות הסולו של ישקר אינם בנמצא".
הוסיפו לכך את הנחתי כי בדו"חות ישקר החסרים לא הית ה אינפורמציה עודפת המעניינת משקיע סביר (להבדיל מאינפורמציה המעניינת "מתחרה סביר" בישקר), ונמצאת למד כי ספק אם היה בחסרונם של דו"חות ישקר כדי ליצור הסתברות גבוהה (כלל הציפיות) להטעיית המשקיע. משקיע היודע על חסרונם של דו"חות אינו מוטעה, או למצער, הסתברות טעותו נמוכה ולא מגיעה לכדי "כלל הציפיות".
לדידי ניתן היה בנקל להגיע למסקנה כי אכן נעברה עבירה של אי-צירוף דו"חות, ובמודע ובמצח נחושה נעברה העבירה (ואפילו על דרך התחבולה), אך לא היה בעבירה זו "כדי להטעות משקיע סביר", שכן המשקיע הסביר היה נוכח בנקל (ולא מוטעה) לגלות חיש קל כי הדו"חות חסרים.
לכן, כאמור, עבירת אי-צירוף דו"חות המחוייבים על-פי דין נעברה גם נעברה, אך כדאי להרהר "הרהור נוסף" האם פרובביליות הטעות של משקיע סביר היתה כל-כך גבוהה, עד כי הפכה להיות "מטעה" ("כדי") וממטרותיה של דסק"ש. מסופקני.
וכידוע, במשפט פלילי די בספק, אם כי הספק צריך להיות ספקותיו של השופט היושב בדין, ולא בספקותיי שלי. קטונתי.
השלכה רחבה
מודעות לעבירה איננה בהכרח מודעות לכך שמשקיע סביר יוטעה כתוצאה מהעבירה. בייחוד נכון הדבר כשהעבירה של אי-צירוף הדו"חות גלויה לעיני כל. שונה הדבר אילו היה נחבא אל הדו"חות "פרט מטעה" אשר איננו ידוע ואיננו נגלה ("נחבא" ולא "נגלה"), שאז קרובה יותר הסיטואציה לכלל הציפיות כי משקיע סביר אכן יוטעה ברמה גבוהה של הסתברות, ומשכך מייחסים לנאשם את "מטרת ההטעיה". ספק אם זה המקרה.
פרשת דסק"ש מעוררת שאלות רבות ונוקבות נוספות: מידת מחוייבות חברת-הבת לשתף פעולה עם חברת-אם בחשיפת אינפורמציה ברבים: כלום קיימת לחברת-בת עילה תביעת פיצויים כלפי חברת-אם בגין גילוי האינפורמציה על-ידי חברת-האם מפאת ציווי הדין ועוד כהנה וכהנה. כל אלה בהזדמנות אחרת.
גם שאלת "המשכיות העבירה" של אי-צירוף דו"ח ישקר, המאפשרת לדלג לנצח על תקופת התיישנות, מוקשה בעיניי, אך אלה סוגיות שעוד נדרש אליהן בעתיד; השלכתן רחבה וחשובה בעיניי.
* עו"ד פנחס רובין הוא ראש משרד גורניצקי, והוא ו/או לקוחותיו עשויים להיות בעלי עניין בתכנים המוזכרים בטורו.