אז מה אומר בעצם הדין הבינלאומי על פעילות ישראל אתמול (ב') על המשט לעזה?
1. מהו הדין הבינלאומי החל על פעולת הקומנדו הימי?
תלוי את מי שואלים. ישראל טוענת כי מאחר שהיא מצויה במצב מלחמה עם חמאס, שהוא ארגון טרור, ואנשיו היו על סיפון "מרמרה" - על פעולת צה"ל חלים דיני הלחימה.
במסגרת דינים אלה מדינה איננה מוגבלת לתחום המים הטריטוריאליים שלה, והיא רשאית לתקוף ספינות של האויב גם במים בינלאומיים, במטרה להגן על עצמה מפני פגיעה בריבונות, כמו חדירה בלתי מורשית של ספינות אויב למימיה.
עם זאת, הטענה הנשמעת ברוב מדינות העולם היא שישראל איננה מצויה במצב מלחמה עם אף גורם הנוגע לספינות שהשתתפו במשט, ובוודאי לא עם טורקיה - המדינה שאת דגלה הניפו אוניות אלה. לפיכך, לא מדובר בדיני לחימה אלא ב"הכרזת מלחמה", דהיינו פעולת תקיפה מצד ישראל המפרה את האיסור הכללי במשפט הבינלאומי על שימוש בכוח, בוודאי במים בינלאומיים בלב ים.
2. מה החשיבות של מיקום ביצוע התקיפה הימית?
תקיפה המתבצעת בתוך תחום המיילים הימיים, המוגדר "מים טריטוריאליים", דינה כדין פעולה המתבצעת בתוך שטחה הריבוני של המדינה.
המים הטריטוריאליים כוללים 12 מיילים ימיים (מעט יותר מ-22 ק"מ) ולאחריהם רצועה נוספת של 12 מיילים ימיים, שבהם רשאית המדינה "למנוע הפרה של מנהגיה, חוקיה ותקנותיה הבריאותיים, למנוע הגירה בלתי חוקית ולשמור על כספי הציבור".
ספינות החודרות ללא אישור למימיה הטריטוריאליים של ישראל מפרות בעצמן את המשפט הבינלאומי, ולכן יש הצדקה לפעולה צבאית נגדן.
פעולת ישראל נעשתה הרחק מחוץ לשני מעגלים אלה, כלומר במים בינלאומיים. במצב כזה חל האיסור הכללי על כל מדינה להפעיל כוח או להפריע לשיט החופשי.
ישראל עשויה, כמובן, לטעון כי מדובר בהעמדת פנים, שכן מטרתו של המשט וכוונת הספינות להיכנס לתוך מימיה היתה ידועה ומוצהרת, ואולם לא ברור מה משקלה של הכוונה המוצהרת הזאת על-פי הכללים היבשים של המשפט הבינלאומי.
3. האם מימיה של רצועת עזה דינם כדין מימיה הטריטוריאליים של ישראל?
כמו בכל עניין משפטי הנוגע לטיפול במשט, גם בעניין זה הבירור חורג מעבר לתקרית הנקודתית, ונוגע בהגדרת מצב המלחמה/הכיבוש/התפיסה הלחימתית השוררים ברצועת עזה, ולמעמדה המשפטי המדיני של הישות השולטת שם.
תוכנית ההתנתקות לא ניתקה את ישראל באופן מלא מאחריותה לרצועת עזה מבחינת המשפט הבינלאומי, בעיקר בשל העובדה שהיא עדיין שולטת על רוב המעברים היבשתיים ממנה ואליה (למעט המעבר דרך מצרים), ויש לה שליטה מוחלטת על המרחב האווירי והמרחב הימי של הרצועה, דבר המאפשר לה להטיל על הרצועה מצור אפקטיבי.
באופן פרדוקסלי, דווקא העובדה שישראל שולטת על המרחב הימי של רצועת עזה מאפשרת לה להתייחס למים הטריטוריאליים של הרצועה כאל מימיה שלה, ואל חדירה אליהם - או חשש לחדירה אליהם - כאל הפרת ריבונותה של ישראל.
מים טריטוריאליים משויכים למדינה ריבונית, ועזה איננה כזאת. לפיכך, גם אם הספינות לא היו בדרכן לישראל אלא לרצועת עזה, והיו נכנסות אל תוך מימיה הטריטוריאליים - היה הדבר מצדיק התקפה ישראלית עליהן.
4. האם פעולת צה"ל הפרה את כללי המשפט הבינלאומי?
אחד העקרונות המרכזיים במשפט הבינלאומי הוא הפעלה מידתית, פרופורציונלית, של שיקול-הדעת, בתגובה על הפרות מצד מדינות או צדדים אחרים. במילים אחרות, גם אם היתה שוררת הסכמה כי המשט עתיד להפר באופן ודאי את ריבונותה של ישראל - הדבר איננו מעניק לה באופן אוטומטי לגיטימציה להפעלת כוח בלתי פרופורציונלי.
על-פי המשפט הבינלאומי, התקפה המצדיקה תגובה צבאית מצד המדינה המותקפת צריכה להיות התקפה ממשית, חמושה, בקנה-מידה גדול. לא ברור אם מי ששהו על הספינות, אף אם היו חמושים באלות ובסכינים, עומדים בהגדרה זו.
עם זאת, קיימת במשפט הבינלאומי גישה הטוענת כי גם התקפה בקנה-מידה קטן יותר מצדיקה תגובה אלימה חריפה מצד הצד המותקף. במקרה הנוכחי, ישראל ככל הנראה אשמה בהפרה בוטה של כלל המידתיות, שכן ריבונותה טרם נפגעה, הספינות לא היו ספינות קרב, וכפי הידוע לא נעשה שימוש בנשק חם מצד האנשים ששהו על כלי השיט, ולכן אפילו פעולת מנע מצד ישראל היתה אסורה במקרה זה.
5. מהי הערכאה הבינלאומית שעשויה לדון בפרשה?
לכאורה טורקיה, המדינה הנפגעת (דגלה ואזרחיה הם הצד הנפגע מההתקפה הישראלית), עשויה להגיש תלונה נגד ישראל לבית הדין הבינלאומי בהאג בעילה של הפרת הכללים הנוהגים בדיני הלחימה והתקפה על כלי שיט ריבוני שוחר שלום.
ואולם, בית הדין הבינלאומי לא יהיה מוסמך לדון בפרשה בלא הסכמת ישראל, וזו - ניתן להעריך במידה רבה של ודאות - לא תינתן. ואולם עצם הגשת התביעה תסב מן הסתם נזק דיפלומטי, הסברתי ומדיני לישראל.
קיימת גם אפשרות שתוגש תביעה פלילית נגד ישראל לבית הדין הפלילי הבינלאומי, ואולם ישראל איננה צד לאמנת רומא שייסדה את בית הדין, ולכן אין לו סמכות לדון בנושא בלא החלטה מפורשת של מועצת הביטחון - החלטה שהסבירות לה קלושה.
אפשרות נוספת היא שמדינות שבהן קיימת סמכות משפטית אוניברסלית יחלו בהליכים משפטיים פרסונליים נגד בעלי תפקידים בכירים בהנהגה הישראלית, כגון הרמטכ"ל, שר הביטחון או ראש הממשלה בשל אחריותם לפעולה הצבאית. ואולם, תביעות כאלה הן בדרך-כלל בנושאים של משפט הומניטרי, הפרה של אמנת ז'נבה הרביעית או רצח עם - עילות שאינן מתקיימות במקרה הנוכחי.
6. מה סמכותו של בג"ץ לדון במקרה בהתאם למשפט הבינלאומי?
סמכות כזאת כמעט שאיננה קיימת. על-פי המסתמן עד עתה, בג"ץ עשוי לדון בהיבטים האחרים של הפעולה הצבאית או השלכותיה - חוקיות הבאת הספינות לנמל אשדוד, מתן או היעדר זכות היוועצות של העצורים עם עורכי דין, צו "הביאס קורפוס" שיחייב את המדינה להביא לבית המשפט את החשודים.
ואולם, קשה להניח כי שופטי בג"ץ ידונו באופן מהותי, מעבר לרמת הרטוריקה, בעצם החוקיות של הפעולה הצבאית.