אחד מתחומי המשפט העיקריים שבהם ניכרות טביעות אצבעותיה של המהפכה החוקתית הוא המשפט הפלילי; חיזוקן של זכויות האדם במשפט הישראלי בעקבות חקיקת חוקי היסוד ב-1992, ועיגונן במעמד חוקתי, השפיע השפעה ניכרת על זכויותיהם של נאשמים וחשודים במשפט הפלילי, וכפועל יוצא מכך - גם על השיקולים שצריכה המדינה לשקול בבואה להגיש כתב אישום ולקיים משפט פלילי לנאשם.
בפסק דין שנתן בית המשפט העליון בימים האחרונים זוכה עיקרון זה לחיזוק נוסף: על-פי התזה של שופטי העליון, על הפרקליטות לשקול, במסגרת החלטתה אם להגיש כתב אישום, גם שיקולים של מידתיות, ובפרט את השאלה האם העמדתו לדין של הנאשם היא האמצעי שפגיעתו הפחותה ביותר שיש הכרח לנקוט.
במילים אחרות, בית המשפט העליון מורה למדינה, בכל תיק ותיק בשורות הפרקליטות, לבחון האם ניתן לנקוט אמצעי אחר - פוגעני פחות - כלפי החשוד, שישיג את אותן תכליות ושיאפשר להימנע מנקיטת הליך פלילי מלא נגדו.
כפי שמסביר השופט סלים ג'ובראן, "פועל יוצא מדרישת המידתיות הוא השאלה האם אין להשיג את המטרה הראויה באמצעי שפגיעתו בזכות החוקתית פחותה. בהנחה כי המשפט הפלילי מגשים מטרות ראויות, עולה השאלה האם השימוש במשפט הפלילי במקרה הקונקרטי הוא האמצעי אשר מגשים את המטרות הראויות, ופגיעתו בזכות החוקתית היא הפחותה ביותר - או שמא קיים אמצעי אחר, אפקטיבי ויעיל, שיש בו להגשים את המטרות הראויות והוא פוגע במידה פחותה יותר בזכויות החוקתיות".
לדברי ג'ובראן, "רשויות התביעה צריכות לבחון האם העמדה לדין פלילי היא האמצעי המידתי במקרה שנמצא לפניהן, זאת מתוך הכרה כי האינטרס הציבורי הוא שהתנהגות המיוחסת לפלוני תבורר בכליו של המשפט הפלילי, שעה שמבוכר הוא על פניהם של אמצעים חלופיים".
זכות חוקתית לחירות
שאלת השיקולים החוקתיים שעל הרשות התובעת לשקול, בבואה להחליט על העמדה לדין, התעוררה אגב עתירה לבג"ץ שהגישו בחודש ינואר 2010 אווה ויעקב שוורץ, הוריו של החייל איתי שוורץ, ששם קץ לחייו כשירה בעצמו מנשקו האישי בעת שהותו בבסיס צבאי.
בעקבות ההתאבדות התקיימה חקירה של המשטרה הצבאית החוקרת, שבה התברר כי היו סימנים מקדימים למצבו הנפשי של החייל, שהיו אמורים להדליק נורת אזהרה בקרב מפקדיו. ואולם, הפרקליט הצבאי הפיקודי החליט להעמיד את מפקד הפלוגה, מפקד המחלקה וקצין הרפואה הגדודי לדין משמעתי.
ההורים השכולים עתרו לבג"ץ בדרישה שהללו יועמדו לדין פלילי בפני בית דין צבאי בשל רשלנותם. את קצין הרפואה אף דרשו להאשים בגרימת מוות ברשלנות.
החלטת רשויות התביעה על העמדה לדין כוללת, כידוע, שיקולים משני סוגים. הסוג האחד הוא ראייתי - דהיינו, השאלה האם הראיות שנאספו בחקירה מקיימות את הדרישה שיש בהן סיכוי סביר להביא להרשעת הנאשם. הסוג השני של השיקולים הוא בתחום ה"עניין לציבור", או האינטרס הציבורי שבמיצוי עניינו של הנאשם במסגרת הליך פלילי.
פסק דינו של השופט ג'ובראן, העוסק רובו ככולו בניתוח האינטרס הציבורי מנקודת מבט חוקתית, מרבה לצטט מפסק הדין שניתן בבג"ץ בפברואר 2008 בנוגע להסדר הטיעון שנחתם עם נשיא המדינה לשעבר משה קצב.
גם שם עסקו השופטים בהרחבה בשיקוליה של התביעה בנוגע להעמדה לדין אל מול נקיטת אמצעים חלופיים. במקרה של קצב לא היה מדובר בחלופה של סגירת התיק הפלילי ונקיטת אמצעים משמעתיים, אלא בהסדר טיעון מקל, אך הרציונל שעניינו הסדרה של שיקולי התביעה במסגרת ה"עניין לציבור" היה דומה.
בהיבט הראייתי, פסק הדין אף מחזק את ההלכה הפסוקה, שלפיה בית המשפט ימעט להתערב, אלא במקרים חריגים ונדירים באופן קיצוני, בשאלות הראייתיות שעל בסיסן החליטה התביעה להימנע מהעמדה לדין.
"התערבותו של בית משפט זה בשיקול-הדעת של רשויות התביעה בדבר חומר הראיות תהא מצומצמת מאוד", פוסק ג'ובראן, "ותתאפשר רק מקום בו העמדה בדבר משקל הראיות תהא בלתי סבירה בעליל ובאופן קיצוני".
אך בעוד שהעילה המשפטית המהווה בסיס לדיון בשאלה הראייתית היא הסבירות, בתחום העניין לציבור עובר בית המשפט לעסוק בעילת המידתיות. המידתיות, המהווה אחד ממבחני "פסקת ההגבלה" בחוקי היסוד, בוחנת האם הפגיעה בזכות חוקתית נעשתה כדין.
אחד ממבחני המידתיות הוא מבחן "האמצעי שפגיעתו פחותה", שמטרתו לוודא כי הפגיעה בזכות החוקתית נעשית במידה המזערית הנדרשת. בתחום הפלילי - בית המשפט קובע כי עצם העמדתו לדין של אדם מהווה פגיעה בזכותו החוקתית לחירות, ולפיכך מוטל על התביעה לעמוד בדרישת המידתיות.
לתור אחר אמצעים חלופיים
ג'ובראן מאמץ את ניתוחו של השופט אדמונד לוי, שהיה בין שופטי המיעוט בפרשת עסקת הטיעון של קצב, שמנה את השיקולים שעל התביעה לשקול בבואה להחליט על העמדתו לדין של אדם: "באיזון השיקולים בין תועלת לנזק, על התובע להביא בחשבון מחד את היתרונות של ההליך הפלילי, כגון תרומתו של ההליך הפלילי לבירור האמת; את כוחו בהנחלתו של מסר ערכי לציבור; את יסודות ההרתעה והגמול שהוא משרת, כמכשיר להגשמת אינטרסים חברתיים; את פומביות ההליך; את תרומתו של ההליך לקורבנות העבירה; את הכוח שמקנים לו אופיו הממלכתי והטקסיות הכרוכה בו; ואת חשיבותו במקום שבו תש כוחן של דרכי טיפול חלופיות.
"מאידך יש להביא בכלל חשבון את חסרונותיו של ההליך הפלילי, וביניהם הפגיעה הקשה באדם העומד לדין; הסכנה להרשעת חפים מפשע; הפגיעה בקורבנות הנאלצים לחוות בשנית את זיכרון העבירה; את התופעה של מישפוט יתר, העלולה לעקר מכוחם אמצעים אלטרנטיביים שחשיבותם אינה פחותה; ואת המשאבים הציבוריים שגוזל ההליך הפלילי".
האיזון בין השיקולים הללו הוביל כזכור את השופט לוי לקבוע כי היה מקום לבטל את הסדר הטיעון שנחתם עם קצב.
ג'ובראן מסיק כי "התובע, בשוקלו האם לפתוח בהליך פלילי, מחוייב לכבד את זכויות האדם המעוגנות בחוקי היסוד. על כן הוא יכול לפגוע בזכויות חוקתיות המעוגנות בחוקי היסוד רק בהתאם למבחני פסקת ההגבלה, ובמרכזם התכלית הראויה ודרישת המידתיות".
הפגיעה בזכות לחירות חייבת להיות מידתית, ולפיכך האמצעי שנבחר - העמדה לדין פלילי - חייב להיות האמצעי שפגיעתו מינימלית. "יש הגורסים כי המשפט הפלילי הינו האמצעי החריף ביותר שיש למערכת המשפט, שפגיעתו היא הקשה ביותר בזכויות אדם", כותב ג'ובראן, "לכן יש לתור אחר אמצעים חלופיים שיכולים להגן על הערך החברתי באותה אפקטיביות".
עם זאת, ג'ובראן ממהר לציין כי על אף השיקולים החוקתיים החשובים, ברוב המקרים אין לתובע כל אלטרנטיבה אפקטיבית זולת העמדה לדין פלילי, ובמקרים אלה הגשת כתב אישום תיחשב מידתית. דין משמעתי, אכיפה מינהלית או "סגירת תיק מותנית" - אמצעי המצוי כיום בשלבי חקיקה - אין בכוחם ברוב המקרים למלא אחר תכליותיו של הדין הפלילי.
הוא מוסיף וקובע כי יכולים להיות גם מקרים, שבהם דווקא הכלי הפלילי לא יהיה האמצעי הדרסטי ביותר הנמצא בארגז הכלים של הרשות התובעת, והשימוש בו ייחשב מידתי, מהטעם שניתן היה לנקוט אמצעים חריפים יותר. מהם אותם מקרים? ג'ובראן איננו מרחיב.
עם כל חשיבותו של עיקרון המידתיות במסגרת שיקוליה של התביעה אם להעמיד אדם לדין, זהו רק שיקול אחד מבין השיקולים שעליה לשקול, במסגרת ה"עניין לציבור". שיקול חשוב אחר - שמשקלו אינו פחות - הוא עיקרון השוויון באכיפת החוק.
במילים אחרות, למרות המידתיות והחובה לתור אחר אמצעי אפקטיבי אחר, שפגיעתו פחותה, על התביעה לשקול גם את שאלת האכיפה הסלקטיבית, ולהימנע ממצב שבו אדם אחר עומד לדין על עבירה, ואחר - באותן נסיבות - נהנה מסגירת התיק.