נושא הריכוזיות במשק לא יורד מסדר היום הציבורי. המונח "ריכוזיות" משמש בערבוביה לתיאור שתי תופעות שונות: האחת מתארת מיעוט קבוצות הפועלות במשק הישראלי, כשכל קבוצה פעילה במספר שווקים; השנייה מתארת מיעוט מתחרים הפועלים בשוק מסוים.
התופעה השנייה מוכרת בספרות המקצועית בשם "אוליגופול" או "קבוצת ריכוז", והיא עומדת בבסיסו של מהלך לתיקון חוק ההגבלים העסקיים, שצבר תאוצה לאחרונה.
ההצעה לתיקון חוק ההגבלים העסקיים היא בגדר "פיתוח" ישראלי מקורי. זאת, על אף שתופעת האוליגופול אינה ייחודית למשק הישראלי. הצעת החוק מקנה לממונה על ההגבלים העסקיים סמכויות מרחיקות לכת, שאין כדוגמתן בשיטות משפט אחרות.
על-פי הצעת החוק, הממונה יוסמך לקבוע כי בשוק מסוים פועלת קבוצת ריכוז. זאת, בלי שיידרש להצביע על פגיעה תחרותית. הממונה יכול להסתפק בכך שמתקיימים "תנאים לתחרות מועטה" - תנאים בלבד, ולא תחרות מועטה בפועל.
לאחר ההכרזה על קבוצת ריכוז יהיו לממונה סמכויות מרחיקות לכת להורות על מגוון רחב של פעולות - נוסף לאלה שתכליתן למנוע פגיעה בתחרות - כאלה שנועדו להגביר את התחרות או ליצור תנאים להגברתה. בפועל, הצעת החוק תקנה לממונה כוח לעצב שווקים ריכוזיים לפי תפיסתו, תוך התערבות ממשית בפעילות הפירמות באותם שווקים, גם כשאין פגיעה בתחרות.
גורמים שונים במדינה הביעו התנגדות להצעת החוק. על-פי פרסומים, פרופ' זוהר גושן, שעמד בראש הוועדה שבחנה את הנושא וכיום מכהן כיו"ר רשות ניירות ערך, היה בין המתנגדים. הצעת החוק עודכנה, תוך צמצום מסוים בסמכויות הממונה.
התערבות רגולטורית מיותרת ומזיקה
כך נקבע כי כאשר מתן הוראות לחברי קבוצת ריכוז ייעשה לשם מניעת פגיעה בתחרות, הממונה יידרש להיוועץ ברגולטור הרלוונטי. אולם, כשמתן ההוראות ייעשה לשם קידום התחרות, הממונה יידרש להסכמת הרגולטור הרלוונטי.
בנוסף, צומצמו סמכויות הממונה ביחס לתאגידים בנקאיים ולגופים מוסדיים, תוך הכפפתן לעמדת המפקח על הבנקים, נגיד בנק ישראל או הממונה על שוק ההון, אם מי מהם יסבור כי הפעלת סמכות הממונה תיצור סיכונים יציבותיים לתחומים אלה.
להצעת החוק, גם בנוסחה המעודכן, עלולות להיות השלכות קשות. ראשית, היא עלולה להביא להתערבות רגולטורית מיותרת ומזיקה בשווקים שאין בהם כשל תחרותי. שוק יכול לתפקד כראוי למרות היותו ריכוזי ועל אף שקיימים בו "תנאים לתחרות מעטה".
שנית, היא תהפוך את הממונה ל"מהנדס שווקים", המוסמך לתת הוראות לקבוצת ריכוז גם ללא זיהוי בעיה תחרותית ספציפית. הממונה לא יוגבל למתן הוראות למניעת פגיעה, והוא יוסמך (בהסכמת הרגולטור הרלוונטי) לתת הוראות לשם הגברת התחרות או ליצירת התנאים לכך.
שלישית, לממונה אין ידע ומומחיות שיש לרגולטורים ייעודיים. על-פי הצעת החוק, הממונה יוכל להסדיר כל שוק ריכוזי, לפי הבנתו ותפיסתו, לשם מניעת פגיעה בתחרות. הוא יידרש להיוועץ ברגולטור הייעודי, אך לא יוכפף להסכמתו. אולם לממונה, בניגוד לרגולטור ייעודי, אין את ההבנה, המומחיות וההיכרות התיאורטית והפרקטית עם השוק הספציפי. כל עוד "המילה האחרונה" בהקשר זה נתונה בידיו - חובת ההיוועצות אינה פותרת את הקושי.
רביעית, עלולות להינתן הוראות סותרות מהרגולטור הייעודי ומהממונה, שכן על-פי הצעת החוק, הממונה אינו חייב לקבל את הסכמת הרגולטור כשהוא פועל לשם מניעת פגיעה בתחרות. לכאורה, העדכון מקהה קושי זה לגבי הפעלת סמכות לשם קידום התחרות. אולם מדובר בפתרון לכאורי בלבד ובלתי מספק, בין היתר בשל העמימות המושגית הטבועה בתיקון. מהו קו הגבול המבחין בין סמכות לשם מניעת פגיעה בתחרות לבין סמכות לשם קידומה? האם הוראות להסרתם או לצמצומם של חסמי מעבר ייחשבו להוראות שנועדו למנוע פגיעה בתחרות? להגביר את התחרות?
חמישית, הצעת החוק אינה מגדירה פרקטיקות התנהגות כאסורות, והדבר יוביל לאי-ודאות עסקית. פירמות הפועלות בסביבה ריכוזית יהיו חשופות להתערבות ממשית בפעילותן, בלי שהפרו איסור כלשהו, בלי שהיו יכולות לדעת שפעילותן אינה תקינה, ובלי יכולת להימנע מכך. התוצאה היא "הענשת" פירמות שכל "חטאן" הוא פעילות בשוק ריכוזי.
שישית, הצעת החוק עלולה ליצור חסם כניסה לשווקים מיעוטי מתחרים, ולהביא לפגיעה בתחרות. כך, גופים עסקיים יחששו להיכנס לשווקים כאלה, שמא יוכרזו כחברים בקבוצת ריכוז וייחשפו להתערבות קשה בפעילותם העסקית.
שביעית, הצעת החוק פוגעת בזכויות יסוד באופן לא מידתי ושאינו לתכלית ראויה. היא מאפשרת פגיעה רחבה בזכות הקניין ובזכותם של גופים עסקיים לנהל את עסקיהם כראות עיניהם, גם כשקיימות חלופות פוגעניות פחות. העובדה שהסמכות הפוגענית ביותר, בדמות הוראה על מכירת החזקות, הוקנתה לבית הדין להגבלים עסקיים, אינה מספקת, לאור רוחב היריעה. הפגיעה בזכויות יסוד מתחדדת בשל כך, שאי-מילוי הוראות הממונה ייחשב לעבירה פלילית שעונש מאסר בצידה. כך יוענק לממונה כוח מרחיק לכת, לכפות את תפיסותיו והשקפותיו על מבנה השוק הראוי (גם אם תוך שיתוף הרגולטור הרלוונטי), באמצעות "שוט" קיצוני של ענישה פלילית.
שמינית, הצעת החוק מאפשרת פגיעה דרמטית באמצעים מנהליים, שכן הוראות הממונה ייכנסו לתוקף גם אם יערערו עליהן. עד מתן החלטה שיפוטית מתאימה יהיו מקבלי ההוראות כפופים להתערבות קשה בפעילותם העסקית. בתקופת הביניים עשויים להיגרם נזקים בלתי הפיכים על בסיס החלטה מינהלית.
ראוי שהתערבות מבנית תתבצע בחקיקה ראשית
גם ההחרגה של תאגידים בנקאיים וגופים מוסדיים מהתיקון היא חלקית, בלתי מספקת ועמומה. הכפפת סמכויות הממונה לעמדת המפקח על הבנקים, נגיד הבנק והממונה על שוק ההון אינה פותרת את הקשיים שעלולים להיווצר נוכח השלכת התיקון על ענפים אלה, והחשש מפני הוראות סותרות.
כך, ההחרגה מוגבלת לפרמטר מסוג "סיכונים יציבותיים" בלבד - פרמטר צר ובעייתי, שעצם אזכורו עלול לגרום ל"רעש" ולתהודה שלילית בשוק, באופן שיוביל להימנעות מהכרה בו.
ספק אם סמכויות מרחיקות לכת כאלה עולות בקנה אחד עם עקרונות יסוד של שיטה דמוקרטית. הריבון אמנם רשאי להתערב במבנה של שווקים לשם קידום התחרות, אך עם זאת, ראוי שהתערבות מבנית כזו תתבצע בחקיקה ראשית, או לפחות בחקיקת משנה, המבטאות מדיניות של נבחרי ציבור.
כך התנהלו הדברים ברפורמות שונות שהונהגו במשק: במשקי הדלק, הגז, בתי הזיקוק, נמלי ישראל ועוד. שונה הדבר כשמדובר בהסמכת פקיד לערוך שינויים מבניים בענף על-פי שיקול-דעתו - ויהא זה הפקיד המוכשר, המקצועי וההגון ביותר אשר יהא.
לבסוף, העובדה שמאמץ רב כל-כך מופנה לתיקון החוק, מקום שהדבר אינו נדרש, מבליטה את המחדל שבאי-תיקון החוק באותם עניינים שהדבר נדרש. כך, לדוגמה, ההגדרה של הסדר כובל, העומדת בבסיסם של דיני התחרות, רחוקה מלשקף את מצב הדברים הרצוי; ודווקא בעניין בסיסי זה החוק לא תוקן. עדיף להתרכז בתיקון הדרוש תיקון, ולהימנע מתיקון מה שאינו מקולקל.
* עו"ד טל איל בוגר עומדת בראש מחלקת הגבלים עסקיים במשרד עוה"ד פישר, בכר, חן, וול, אוריון.