גב' יחימוביץ' היקרה,
איננו מכירים ולכן אציג את עצמי. אני איש עסקים, אין לי כל אינטרס או אחזקה במניות של שותפויות הגז, אך כמי שמאמין ביוזמה פרטית ובכלכלת השוק, אני מקפיד כל יום לעשות את הרע הקפיטליסטי בעיני אלוהי הסוציאליזם ולהתפרנס מפעילותי המסחרית.
מכתבך הגלוי ליצחק תשובה העלה קובלנות רבות, מהן אישיות ומיעוטן ענייניות. אני מבקש להתייחס אך ורק לטענה מרכזית אחת: דחייתך מכול בכול את עניין ה'רטרואקטיביות'. לטענתך, אין כל פסול בפתיחה מחדש של רישיונות חיפושי הגז שהוענקו לשותפויות, בהעלאה רטרואקטיבית של שיעור התמלוגים ובהשתת מס חברות בשיעור שתקבע הממשלה.
להצדקת עמדתך, את מעלה שני נימוקים כבדי משקל: ראשית, "למדינה יש בכל רגע נתון סמכות מלאה לשנות מדיניות: במיסוי, בתמלוגים, בפנסיה, בקצבאות, בשכר". שנית, זכותה של המדינה "להטיל מס חברות ותמלוגים בשיעור מסוים על תעשייה, למשל, ובשיעור אחר על רווחי אוצרות טבע".
שתי טענותייך נכונות. כל מדינה, בתוקף סמכותה השלטונית, רשאית לשנות מדיניות בכל תחום ולהטיל מיסים דיפרנציאליים על סקטורים שונים. הבעיה היא, שכל מדינה פועלת לא רק בזהותה כסמכות שלטונית אלא גם כגורם מסחרי.
בזהותה השלטונית, המדינה קובעת מדיניות ומשנה אותה לפי שיקוליה. אך האם יש למדינה סמכות זהה כאשר היא פועלת בשוק כגורם מסחרי? המדינה פועלת כגורם מסחרי כאשר היא מנפיקה אג"ח, מנהלת מו"מ עם משקיעים על הענקת זיכיונות סלולריים, מנסה למשוך השקעות בתחומי היי-טק (אינטל) ובאזורי פיתוח, מוציאה מכרזים לסלילת כבישי אגרה או לרישיונות לחיפוש גז ונפט.
בכל התחומים האלה מנהלת המדינה מו"מ מסחרי בכל ההיבטים של מתן הזיכיונות או הרישיונות. זכותה להעלות כל נושא במסגרת המו"מ, כולל דרישה לשיעורים שונים של מס חברות ותמלוגים.
לאחר חתימת החוזה עם המשקיע, או הענקת הזיכיון או הרישיון, האם יש למדינה זכות לשנות בדיעבד ובאופן חד-צדדי את תנאי העסקה? קביעתך, שיש למדינה זכות לשנות בדיעבד את שיעור התמלוגים ולקבוע כרצונה את שיעור מס החברות, נשענת על סמכותה השלטונית כלפי כל האזרחים. אך אם יש למדינה סמכות כזאת, מה הטעם בניהול מו"מ וחתימת חוזים עם משקיעים? אם תחת כובע "שינוי מדיניות" יש למדינה סמכות בכל רגע נתון לשנות בדיעבד ובאופן חד-צדדי תנאים של זיכיון או רישיון, איזה תוקף יש בכלל לרישיון או לזיכיון?
ההבדל בין שתי הפונקציות של המדינה בולט באופי ההתנגדות למהלכיה. בשעה שהתנגדות לשינוי מדיניות היא לרוב ציבורית-פוליטית, התנגדות להתנהגות המדינה בפן המסחרי היא בעיקר משפטית.
מבחן נוסף להבדל בין שני "כובעי" המדינה הוא מבחן התוצאה. התנגדות פוליטית לשינוי מדיניות אינה מובילה בהכרח לנסיגת המדינה משינוי המדיניות. אך כל ניסיון מינהלי של המדינה להציב תנאים בלתי סבירים בפן המסחרי של פעולתה יסתיים בכישלון חרוץ. לדוגמה, נניח שהמדינה נוהגת בהגינות, אינה מבצעת מחטף רטרואקטיבי, אלא מכריזה מראש לגבי רישיונות חיפושי הגז, ששיעורי התמלוגים ו/או מס החברות ייקבעו או יעודכנו רק לאחר שיתגלו מאגרי גז או מצבורי נפט. האם היה עולה בדעתו של מישהו לרכוש את רישיונות החיפוש?
הסתערותך על טענת מר תשובה, שאין משנים את כללי המשחק בדיעבד, את פשוט מבלבלת בין שתי הפונקציות של המדינה: כשלטון כלפי אזרחים וכגורם מסחרי כלפי משקיעים. בזהותה השלטונית זכאית המדינה לשנות מדיניות בכל נושא מהיום למחר. אך חקיקה רטרואקטיבית אינה שינוי מדיניות, כי אם פגיעה בזכויות קנייניות המעוגנות בהסכם חתום. במסגרת ההסכם המסחרי בין המדינה למשקיעים, כל עוד הצדדים נוהגים בהתאם להסכם, אין לצד כלשהו זכות להפר אותו.
בסוגיית תמלוגי הגז, רישיונות החיפוש שהוענקו למשקיעים מהווים חוזה מסחרי בין המדינה למשקיעים. כל התערבות רטרואקטיבית של המדינה בתוכן הרישיונות תהווה הפרת הסכם, ותהיה נשוא לתביעה משפטית שסיכויי המדינה לזכות בה קלושים. לכן, אל לה לוועדת ששינסקי לפתוח בדיעבד את סוגיית התמלוגים או לקבוע שיעור מס חברות שרירותי לגבי רישיונות החיפוש שכבר הוענקו. על הוועדה לעסוק רק בעתיד. עליה ללמוד את תנאי השוק העולמי כיום, ולהמליץ בפני הממשלה על נוסח חוק נפט וגז חדש שיחליף את חוק הנפט הארכאי מתחילת שנות ה-50 ויסדיר בבהירות ובשקיפות מרביות את מכלול התנאים להענקת רישיונות חדשים לחיפושי גז ונפט.
אני מקווה שהצלחתי לגרום לך להרהר מחדש בסוגיית הרטרואקטיביות.
גמר חתימה טובה
הכותב הוא יו"ר כלמוביל ישראל