הצעת חוק אכיפה מינהלית שיזמה רשות ניירות ערך - שוועדת הכספים של הכנסת אישרה לפני כשבוע - בדרכה למליאה. נראה כי ההצעה היא זו שדחפה את רשות ההגבלים העסקיים להפיץ אתמול (א') תזכיר חוק משלה, הנשען על הליכים דומים לאלה שיזמה הרשות.
תזכיר החוק מציע להוסיף מנגנון של קנס כספי, שיאפשר כלי אכיפה מינהלי - נוסף על הפלילי והאזרחי, הנתונים לרשות - בסכום מרבי של 10% מהיקף המכירות של חברה מפרה, ומיליון שקל במקרה של אדם פרטי.
לטענת הרשות, ניהול הליך פלילי דורש משאבים רבים, שבסופו כמעט על כל ההרשעות בעבירות הגבלים עסקיים מוגשים ערעורים לבית המשפט העליון. תוצאת הדברים, כך לפי הרשות, היא ניהול תיקים בהיקף מועט יחסית.
"זכות הקיום"
אי לכך מוצע בתזכיר החוק כי מקרים טכניים - כגון הפרת החובה להעביר נתונים הנדרשים על-ידי הממונה, אשר לא מצדיקים פתיחה בהליך פלילי והגשת כתב אישום - יצדיקו מענה אכיפתי הולם כמו קנס, שאינו כרוך בפלילים ואינו דורש אישור בהליך משפטי.
אלא שמומחים בהגבלים עסקיים מוצאים כי שימוש במנגנון כזה, שמתייחס להפרות שהן הליבה של החוק, מהווה הטעיה של המחוקק, שעלול לחשוב כי השימוש בהליך מינהלי אמור להיעשות רק במקרים שוליים.
"כאשר קוראים את רשימת הנושאים שלפיה ניתן להטיל סנקציה כספית, מבינים שהיא מהווה את זכות הקיום של הרשות", אומר עו"ד ניב סבר, ראש מחלקת הגבלים עסקיים במשרד מ.פירון ושות'. "כאן לא מדובר על פעולה טכנית שבגינה יוטל קנס כספי, כפי שמגדירה זאת הרשות בתזכיר.
"לדוגמה, בעניינים של הסדרים כובלים יש כאן שאלות ראייתיות מורכבות ומסובכות, שדורשות בירור וליבון. במקום שהרשות תשמש קטגור במקרים שהיא סבורה כי היו הפרות בחוק - ממנים אותה לקטגור ושופט. ברור שבחינת העניין על-ידה נעשה מתוך פוזיציה שאינה מאפשרת לפעול ללא משוא-פנים", טוען סבר, שיוצא בעיקר נגד האפשרות להטיל קנס מבלי שניתן יהיה להתגונן בפניו בבית המשפט, אלא רק בהליך של ערעור.
"אם נקבל את הטענה של הרשות כי יש הצדקה בסנקציה כספית משום שהתמשכות ההליכים הפליליים גורמת למיעוט אכיפה בתחום, נוכל לסגור את שערי מרבית בתי המשפט. ההליך דומה לכך שהמשטרה תוכל להטיל קנס על גנב ללא משפט, והוא זה שיצטרך להוכיח את חפותו בערעור. מה שלא יעלה על הדעת בקשר ליחיד, אמור להיות הדין ביחס אל העולם העסקי", טוען סבר.
"עירוב תחומים"
יכולתה של הרשות להטיל קנסות כספיים ללא צורך בהליך משפטי מטרידה גם את עו"ד מתן מרידור, מומחה בהגבלים עסקיים ממשרד אגמון ושות'. "יש כאן עירוב תחומים - רשות ההגבלים העסקיים היא החוקרת, המבצעת והשופטת, בדומה לסמכויות שיינתנו לרשות ניירות ערך. הצעת החוק כל-כך גורפת, עד שהיא נותנת לרשות סמכות המאפשרת לה לרוץ להליך של קנס מינהלי - והכל בשיקול-דעת ממונה בלבד.
"חברי הכנסת במקרה הזה צריכים לרסן את הרגולטור", טוען מרידור, שאמנם סבור כי לרשות אין מספיק כלים לפעול נגד חברות מפרות, אך עם זאת סבור כי תוספת של כלי אכיפה מינהלי מחטיא את המטרה הברוכה. "אם הרשות חושבת שלא כל הפרה מצדיקה הליך פלילי, אז מדוע היא לא מתקנת את החוק, כך שבמקרים מסוימים לא יחולו סנקציות פליליות?".
"הרשות מלינה על כך שלא נעשית אכיפה מספקת על הכרזות שהיא נותנת מכוח החוק בדבר קיומם לכאורה של הסדרים כובלים", אומר סבר - ומזכיר כי זה אחד הטיעונים המרכזיים למתן הסמכויות בתזכיר החוק. "אלא שבחינה היסטורית של תפקוד הרשות מראה כי ב-10 השנים האחרונות פורסמו רק 7 קביעות על קיומו של הסדר כובל, וקביעה אחת בלבד במהלך עשר השנים האחרונות בדבר ניצול כוח מונופול לרעה".
"מה מבקשת כעת הרשות לעשות? לאפשר לה לדלג על שלב הקביעה, על שלב הביקורת השיפוטית, להכריע ולחייב את המפר בתשלום. בהתאם לתזכיר, הרשות יכולה להטיל קנס כספי שהגובה האפקטיבי שלו עלול לעלות על כל רווחיה של חברה", טוען סבר.