"אנו פה בגלל ופלים" - כך פתח בסרקזם עו"ד צבי אגמון את משפטו של נשיא שופרסל, אפי רוזנהויז, המואשם בעבירות של הגבלים עסקיים, לאחר שהפעיל לכאורה לחץ בלתי חוקי על ספקים שסיפקו את מותגיהם במחירי רצפה לרשתות מתחרות.
באותה נימה יכלו גם ירון אנג'ל (מנכ"ל ומבעלי מאפיות אנג'ל) ויהודה שניידמן (מנכ"ל חברת ברמן) לטעון כי במאי השנה הם נעצרו "רק בגלל כיכר לחם", במסגרת חקירת חשדות לעבירות הגבלים עסקיים בפרשת "קרטל הלחם".
בשנה החולפת חווה המשק לא מעט דרמות בגזרת ההגבלים העסקיים. בין היתר נחשפו החקירות הסמויות בפרשות קרטל הלחם, קרטל מדי המים וקרטל מגדלי החזירים, תוך מעצרים דרמטיים, פרשת התיאום לכאורה של עמלות הבנקים צברה תאוצה בבתי המשפט (הן במסגרת תובענות ייצוגיות והן בערר הבנקים על קביעת הממונה להטיל עליהם קנס בסך 290 מיליון שקל בגין הסדר כובל), וגם סוגיית הריכוזיות במשק שבה לכותרות.
גם הזירה החקיקתית בתחום שקקה. הצעת החוק לטיפול בקבוצות הריכוז (אוליגופולים), שעברה בוועדת השרים לחקיקה, חטפה מיד קיתונות של ביקורת מצד עורכי דין המתמחים בהגבלים עסקיים. יחס דומה קיבל גם תזכיר חוק חדש שהפיצה הרשות לפני כשבועיים, שבמסגרתו מוצע להוסיף מנגנון של קנס כספי שיהווה כלי אכיפה מינהלי - נוסף על הפלילי והאזרחי הנתונים לרשות - בסכום מרבי של 10% מהיקף המכירות של חברה מפירה, ומיליון שקל במקרה של אדם פרטי.
מעומס האירועים הזה נוכחנו לדעת כי אין כמעט תחום בחיינו שלא נבחן תחת זכוכית המגדלת ההגבלית. מהלחם שאנחנו אוכלים, דרך יחסינו עם הבנקים ועד המים הזורמים בצינורות בבתינו - הכול נתון לבחינת רשות ההגבלים העסקיים. אין פלא, אפוא, שלא חולף יום כמעט שבו אספקט כזה או אחר של התחום מצוי בכותרות.
על הרקע הזה, כינס "גלובס" 4 מומחים מובילים לתחום ההגבלים - עו"ד דוד תדמור, עו"ד טל אייל-בוגר, עו"ד ניב זקלר ופרופ' מיכל גל - לשיחה נטולת הגבלים על נושאים בוערים בתחומי עיסוקם. שאלנו אותם אם יש בעיית ריכוזיות במשק הישראלי, איך מתפקדת רשות ההגבלים העסקיים, ומה דעתם על החוק שמטפל בקרביים של העולם העסקי. הארבעה לא היססו לומר את מה שמטריד אותם.
הריכוזיות במשק
נושא הריכוזיות במשק הישראלי נמצא זה שנים בכותרות. הכנסת, הממשלה, עורכי דין, אנשי עסקים ובנקים עוסקים היום בשאלה אם אכן ישנה בעיה עם כך שיש מעט מאוד קבוצות ששולטות על חלקים גדולים במשק. הדעות חלוקות, והוויכוחים בסוגיה עולים לא אחת על סדר היום במשק.
לאחרונה הודיע ראש הממשלה, בנימין נתניהו, כי יקיים החודש דיון מיוחד בנושא הריכוזיות במשק, שבו יוכרע בין השאר אם תוקם ועדה ממשלתית לבחינת הריכוזיות במשק.
טרם ההכרעה עושים מומחים סדר בזירת הריכוזיות, שבה, לטענתם, התערבבו מונחים שונים לבליל פופוליסטי מבלבל, מציבים סימן שאלה על הצורך בהקמת ועדה לטיפול בנושא, ותוהים אם יש לנו בכלל בעיה של ריכוזיות משקית, ואם אכן יש בעיה - מי אמור לטפל בה.
את הדיון פותח עו"ד דוד תדמור, לשעבר הממונה על ההגבלים העסקיים. "המילה ריכוזיות היא מאוד כוללנית ומתייחסת לתופעות שונות לגמרי אחת מהשנייה. כיוון שיש הרבה מאוד פופוליזם בעניין הזה, המושגים מתערבבים לגמרי. יש שני מובנים שונים לחלוטין זה מזה לריכוזיות: אחד הוא ריכוזיות ענפית, המתייחסת לתחרות מעטה בענף מסוים; והשני הוא ריכוזיות משקית, מצב שבו מעט אנשים מחזיקים בבעלות על הרבה נכסים, שזה נושא אחר לגמרי".
לדברי תדמור, הריכוזיות הענפית היא נושא שמטופל בארץ כל השנים על-ידי חוקים שונים, בהם חוק ההגבלים העסקיים וחוק ההסדרים, רגולטורים ספציפיים ואגף התקציבים במשרד האוצר. "הריכוזיות המשקית היא סיפור אחר לגמרי. השאלה אם היא קיימת או לא, זאת שאלה שהאימפקט התחרותי שלה מוגבל. לא ראיתי שמישהו הוכיח שלריכוזיות המשקית יש השפעה תחרותית אמיתית. ובכלל, לדעתי, אין בעיה קריטית של ריכוזיות משקית".
- אם כך, למה צריך ועדה שתדון בנושא?
תדמור: "לא בטוח שצריך. בעיניי, הדיון בריכוזיות מסיט את הפוקוס מהשאלה היותר משמעותית על אותם חסמים ממשלתיים ביורוקרטיים, שמעיקים על המשק ומזיקים לו הרבה יותר מאשר כל ריכוזיות משקית. גם ברמה הענפית וגם ברמה המשקית נזקם גדול מאוד".
פרופ' מיכל גל לא מסכימה עם תדמור. "בעיניי, יש מקום לבחון את הריכוזיות המשקית. לקונגלומרטים שפועלים במספר שווקים יש יתרונות לא מבוטלים. הם יוצרים גב כלכלי מאוד חזק של ידע ושל משאבים, ויש להם פוטנציאל ליצור לחץ תחרותי גם על שווקים שיש בהם ריכוזיות שוקית. אבל הם יוצרים גם הרבה מאוד בעיות, בהן בעיית ההשפעה הפוליטית, שמצריכות בחינה".
החשש, כך גל, הוא מפני השפעה של אותם קונגולומרטים על השלטון. "דיני ההגבלים העסקיים האמריקניים הונעו על-ידי אותו חשש של תרגום הכוח הכלכלי לכוח פוליטי. ישנו משפט מפורסם של סנאטור ג'ון שרמן, שעמד מאחורי חוק ההגבלים האמריקני, שאמר: 'אם אנחנו לא נכנעים לדיקטטורים, אנחנו גם לא צריכים להיכנע לאוטוקרטים כלכליים'".
"יש איזה שמץ של ראיה, שבגלל שלמישהו יש אחזקות בכמה תעשיות אז יש לו יותר השפעה פוליטית?", מפנה עו"ד תדמור שאלה רטורית לגל, ומוסיף: "ועד העובדים בנתב"ג משפיע יותר מהקונצרנים הללו".
גל משיבה: "בפירוש יש תופעה שהולכת וגדלה של לוביסטים של אותם גופים חזקים".
תדמור מתעקש. "מה הקשר בין זה לבין קונצרנים? יש לוביסטים לחברות ספציפיות, כמו שיש לוביסטים לקונצרנים".
גל: "ככל שאתה יותר חזק ויש לך יותר השפעה בשווקים ועל המשק, כך גם הצינורות שלך אל מקבלי ההחלטות נוחים יותר".
עו"ד ניב זקלר מסכים עם גל. לדבריו, "ריכוזיות משקית כן עלולה ליצור בעיות. הבעיה הראשונה היא החשש מצבירת כוח פוליטי". עם זאת הוא מיד מוסיף סייג: "אבל עם כל הכבוד לחשש הזה, חוק ההגבלים העסקיים לא מתעסק בו. הממונה על ההגבלים העסקיים אמור לקדם את התחרות בענפים ספציפיים, ולא לטפל בבעיות פוליטיות".
עם זאת, גם לגישת זקלר הריכוזיות המשקית עלולה ליצור בעיה תחרותית. "יש חשש מפני מצב של 'שמור לי ואשמור לך'. גופים שמחזיקים בכמה ענפים פוגשים אחד את השני במקומות שונים, וברור להם שאם הם יפגעו בגוף המתחרה בענף מסוים שבו הם יותר חזקים ממנו, הוא ישיב בתגובה בענף שבו הוא יותר חזק. כך עלול להיווצר 'מאזן אימה' שנובע מזה שאדם אחד מחזיק בחברות בכמה ענפים.
"אך הבעיה הזאת היא תיאורטית. כל דבר צריך לבדוק. אסור לנו להסיק מזה שצריך לפרק קונגלומרטים. זה דורש הוכחה. צריך לבדוק אם בענף ספציפי או במשק ספציפי יש בעיה".
לאחרונה, במהלך דיון של "פורום ראשי המשק", אמר שר האוצר, ד"ר יובל שטייניץ, כי "יש בעיה מסוימת של ריכוזיות במשק, אך אני חושב שגם בה קיימת הגזמה. אווירת ה'עליהום' נגד מנהלים בכירים ואנשי עסקים בישראל מוגזמת ולא מוצדקת".
האומנם יש 'עליהום'? המומחים חלוקים בדעותיהם.
תדמור: "יש עליהום כל הזמן, האופנות רק מתחלפות. זהות האויב הלאומי רק מתחלפת, אבל תמיד יש כזה אויב. פעם האויב הלאומי היה בזק, פעם חברות הכבלים, אחר-כך ענף הסלולר, ופעם אחרת הוא יהיה הבנקים. תופעת העליהום קיימת, רק המושא מתחלף".
גל מציגה שוב עמדה הפוכה משל הקולגה תדמור. "לא פעם הקונצרנים שלכאורה עושים עליהם עליהום הם אכן אויב העם. יכול להיות שהיה עליהום פופוליסטי גדול מדי על חלקם, אבל בהרבה מקרים יש גרעין של אמת בביקורת ואף יותר. זה מתחיל מגרעין של אמת ונגרר לפעמים לסיסמאות, אבל כשיש חברות גדולות שמנצלות את כוחן כדי לקבל הטבות על חשבון הציבור, אז במידה מסוימת הן אכן אויב הציבור".
זקלר מסכם. "אם תוקם ועדה לבחון את בעיית הריכוזיות המשקית, היא צריכה להשתכנע שבאמת יש בעיה - ולא ליפול שבי לכל מיני סיסמאות ותיאוריות שלא מוכיחות דבר. טיפול פופוליסטי גורם בדרך-כלל יותר נזק מתועלת".
חוק ההגבלים העסקיים
הצעת החוק המתגבשת בעת האחרונה לטיפול בקבוצות ריכוז במשק (אוליגופולים) מעוררת ביקורת רבה. ההצעה, המקנה לממונה על ההגבלים העסקיים סמכות להכריז על חברות מעטות, השולטות ביותר מ-50% מהשוק, כ"קבוצת ריכוז", נתפסת כ"קטסטרופה" בעיני חלק מעורכי הדין המתמחים בתחום ההגבלים, וגם המומחים היושבים סביב השולחן סבורים שהיא, לכל הפחות, בעייתית.
כאשר נשאלים המומחים על אילו תיקוני חקיקה הגבליים אחרים הם היו ממליצים, הם מגחכים ואומרים: "עדיף לשאול מה לא צריך לתקן בחוק".
לדברי תדמור, "חוק ההגבלים הקיים הוא חוק שיש לו רק מזל אחד, שהוא מופעל על-ידי רשות אינטליגנטית, כי בחלקים גדולים שלו הוא ארכאי, לא יעיל, מכביד ובמקומות לא מעטים גם מזיק".
הבעיה היא, מוסיף תדמור, שאותה הפעלה אינטליגנטית לא תחזיק מעמד לאורך זמן. "עם התרחבות ההשפעה של דיני ההגבלים העסקיים, עלה מאוד מספר ההליכים המשפטיים האזרחיים שבהם עולות שאלות של הגבלים עסקיים. שם רשות ההגבלים העסקיים איננה מעורבת, והיישום נעשה בידי שופטים ובתי המשפט השונים, ולאו דווקא בידי שופטי בית הדין להגבלים עסקיים.
"התוצאה היא שהפגמים בחוק הפכו להיות מאוד ברורים, חדים וגם מזיקים. טוב יהיה אם החוק הזה יעבור רביזיה מקיפה, ויפה שעה אחת קודם".
כאן זוכה תדמור להסכמה רחבה בפאנל, גם מהקולגה מהאקדמיה. פרופ' גל: "זה בהחלט נכון. אם מסתכלים על פסקי הדין של בית המשפט העליון, רואים שהרבה מאוד מהפסיקות העיקריות והחשובות היו בניסיון למנוע ניצול לרעה של החוק. בדרך-כלל בדיני הגבלים רואים ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי, אך בישראל היה ניסיון של ניצול לרעה של מילות החוק, בעיקר על-ידי צדדים חוזיים שניסו להתחמק מהתחייבויות על-ידי פרשנות לשונית של החוק".
אייל-בוגר חושבת שלא צריך לרדוף אחר מטרות חקיקתיות גדולות מדי. לגישתה, יש סעיף אחד שזקוק לטיפול מיידי ומהיר, הרבה לפני המהפכות ההגבליות החקיקתיות. "אם היינו יכולים לתקן רק דבר אחד בחוק, זה היה את הגדרת 'הסדר כובל'. ההגדרה הזאת לא טובה. סעיף 2ב לחוק אומר חזקה חלוטה, שמשהו הוא הסדר כובל. זו קריאה טכנית. כאשר זה חל על הסדרים אנכיים, שלא בין מתחרים אלא למשל בין ספק למשווק, אנחנו נמצאים שנות אור אחורה יחסית לעמדות של דיני ההגבלים העסקיים המערביים. זה לא ראוי".
זקלר מצטרף לאייל-בוגר. "הנושא של הגדרת הסדר כובל הוא הבעיה המרכזית של תחום ההגבלים, אבל זו לא רק בעיה של המחוקק. אם הרשות להגבלים היתה מקדישה יותר מאמצים להגיד מה מותר לעשות, מעבר להנחיות מה אסור, היינו פותרים 99% מהבעיות של חוק ההגבלים. זה היה נותן ודאות גדולה לסקטור העסקי וגם מאפשר לא לרוץ על כל הסדר קטן לרשות".
את תדמור זה לא מספק. "דעתי שונה. הצורך לתקן את החוק הרבה יותר רחב מאשר סעיף ספציפי אחד. בחוק יש פליליות גורפת שחלקה מיותרת לגמרי. הוא מבלבל בין הסדרים שהם קרטלים קשים ובין הסדרים עסקיים לגיטימיים, והוא יוצר חזקה של שליליות לגבי הסדרים עסקיים לגיטימיים, שפשוט אין בינה לבין המציאות העסקית או טובת הציבור ולא כלום.
"החוק עמום לגבי תחולתו על חברות זרות, כללי הטריטוריאליות שלו לא ברורים, מנגנוני הערר על רשות ההגבלים העסקיים אינם טובים מספיק, ותפקיד בית הדין, שהוא גם בית דין וגם רגולטור, איננו נכון. תפקידו כרגולטור הוא כישלון מהדהד, אין בו צורך, הוא לא מועיל לדבר, ועוד כהנה וכהנה. יש הרבה מאוד מה לתקן בחוק ההגבלים העסקיים, הרבה מעבר לסעיף ספציפי כזה או אחר".
בתגובה שואלת אייל-בוגר את תדמור: "אבל אם היה לך מנוף אחד לתקן, מה היית מתקן?". ותדמור משיב: "אם היה לי מנוף אחד הייתי מניף את העולם, אבל אני חושב שצריך לתקן את החוק, ולא רק סעיף אחד".
אחד הכשלים הבולטים בחוק, שלגביו כל המומחים מסכימים, הוא אופיו הפלילי הנחרץ של חוק ההגבלים העסקיים.
אייל-בוגר: "כל הפרה של כל הוראה בחוק ההגבלים העסקיים היא עבירה. אין שום הפרדה. גם על דברים טכניים שוליים, כמו אי-עמידה בלוחות-זמנים בהגשת חומר לרשות, אנשיה יכולים להפעיל את האפיק הפלילי. אמנם לא על כל דבר הם מגישים כתב אישום, אבל לא ראוי שזה יהיה נתון רק לשיקול-דעת התביעה".
תדמור: "ברגע שהכול פלילי, האכיפה היא מאוד שרירותית. יושבים ברשות אנשים מאוד מוכשרים, שמונעים רק מאינטרסים של טובת הציבור, אבל גם הם עלולים לטעות".
- מה הנזק שעלול להיגרם?
"לעודף פליליות יש שני נזקים: מצד אחד, הוא מביא לתת-אכיפה. כשהכול פלילי אוכפים מעט מאוד. מצד שני, יש בו פגיעה ממשית בעסקאות במדינת ישראל, בעיקר מצד גורמים זרים שרואים שיש חוק שבו הכול פלילי ובורחים מפה".
אייל-בוגר: "במקרים רבים, גם חברות בארץ, בסיטואציות שיש להן עסקה יעילה, הסכם ראוי, לא יילכו לרשות ההגבלים העסקיים. הן יוותרו על העסקה מראש, כי אתה יודע איך אתה נכנס לשם, אבל לא איך תצא. יש לא מעט מצבים שחברות אומרות לי 'עזבי, אני לא רוצה מראש את הצרה הזאת'".
רשות ההגבלים העסקיים
"הצרה הזאת", כלשונם של לקוחותיה של אייל-בוגר, היא הרגולטור, רשות ההגבלים העסקיים. חרף התייחסותם הביקורתית, לעיתים צינית-לעיתים משתאה, של המומחים להחלטות המתקבלות ברשות בנוגע לחלק מלקוחותיהם, הם - בגדול - מעריכים את הגוף המקצועי שחולש על תחומם.
- איך הייתם מדרגים את תפקודה של הרשות?
תדמור: "פנייה לכל רגולטור היא כמו הכנת צ'ולנט. את זורקת את כל המרכיבים לתוך הסיר, ואין לך מושג מה ייצא. אנשים לא אוהבים להכין צ'ולנט הגבלי על עיוור".
- זה היה כמו הכנת צ'ולנט גם כשאתה עמדת בראש הרשות?
תדמור: "אני פסול לעדות. לא אעיד על עצמי. אבל אני כן יכול לומר שיש רתיעה גדולה אצל גופים עסקיים מפנייה לרגולטורים בכלל. הם פונים לרגולטור כשאין ברירה. אם הברירה היא לפנות לרגולטור או לא לעשות עסקה, פעמים רבות הם פשוט לא יעשו את העסקה. במקרה של רשות ההגבלים, השילוב של מבחן הסדר כובל לא טוב בחוק יחד עם הפליליות הבעייתית ועם הצורך לקבל אישור ספציפי על כל עסקה - גורם למשק נזק אמיתי, מוחשי ומתמשך שצריך לעצור אותו".
במאי השנה פרסם מבקר המדינה דו"ח שבו נקבע כי רשות ההגבלים אינה יוצרת הרתעה, האכיפה איטית, הסנקציה הכספית לא מטרידה את המשק, ושלב האכיפה - אזרחית או פלילית - הממושך (כשנה עד 3 שנים) עלול לפגוע ביעילות של הרשות ובתועלת לצרכנים.
לשמע המסקנות הללו נחלצים המומחים במפתיע להגנת הרשות.
לדברי גל, מרצה באוניברסיטאות מובילות בעולם, "הרשות שלנו מאוד מוערכת בעולם". עם זאת, "זה לא אומר שהיא נטולת בעיות. עדיין חשוב להדגיש ברשות את האלמנט החינוכי, ההבהרתי, את אותו אלמנט שנעשה בו שימוש רחב בימיהם של יורם טורבוביץ ושל דודי (תדמור, א' ל"ו) כראשי הרשות, כאשר ההחלטות היו מפורטות והבהירו את הכללים, גם לשחקנים שלא הכירו אותם קודם לכן. חשוב לצבור מאגר הולך וגדל של החלטות, שמהן ניתן ללמוד בצורה רחבה הלאה. היום ההחלטות לקוניות יותר".
תדמור: "הרשות היא גוף מרתיע. יש מקום לחיזוק האכיפה בעיקר בצד החקירתי, המודיעיני, הטיפול בנושא הקרטלי, אבל הרשות היא גוף מאוד חזק, בוודאי עם המשאבים שעומדים לרשותה. אני מציע למבקר להסתובב אצל הלקוחות שלנו, ואז הוא יראה אם הרשות מרתיעה או לא. זו אמירה שלדעתי, עובדתית, איננה נכונה".
אייל-בוגר אומרת כי ההתרעה ברשות אף עלתה מדרגה השנה. "יש מגמה של החרפה בסנקציות במהלך חקירה. בשנה האחרונה היו הרבה פשיטות עם סיום חקירה סמויה, ובפעם הראשונה היו גם מעצרים במהלך הפשיטות ולא רק עיכובים לחקירה. עד לפני שנה היו מעכבים בלבד. השנה קרו 3 מקרים ראשונים שבהם הרשות הפעילה סמכות מעצרים, בחשד לקרטל הלחם, בחשד לקרטל החזירים ובחשד לקרטל במדי המים. זו דרמה ענקית, כוח ענק וקפיצת מדרגה סופר-משמעותית. לרשות יש המון כוח, שאנחנו אפילו לא מתחילים לדבר על כולו, וחשוב שהיא תפעיל ריסון, איפוק ומידתיות בשימוש בו".
- והיא מפעילה ריסון?
אייל-בוגר: "הייתי רוצה לקוות שכך. אני לא בטוחה. הרשות לא נקייה מטעויות".
לכוח של הרשות, מתברר, יש חיים משלו, גם בלי שהיא תפעיל אותו. תדמור: "יש גופים במשק שמסרבים להתעמת עם רשות ההגבלים, גם כשהם חושבים שהרשות טועה, פועלת מחוץ לגדר סמכותה, וכשיש להם טיעוני טובים הם לא מגישים ערר לבית הדין".
- ממה הם נרתעים?
"החישוב של הקונצרנים פשוט: אומר לי האיש מהקונצרן 'אני צריך את הרשות היום, ואני אצטרך אותה גם מחר, עוד שבוע ועוד שנה. אם אריב איתה על הנקודה הזאת, אעכיר את היחסים עם הרשות בקשת מאוד רחבה של נושאים שחשובים לי לא פחות. אני לא רוצה להסתכן, להסתבך'".
בית הדין להגבלים
על השימוש החוקי בכוח הרב שנתון לרשות אמור לפקח בית הדין להגבלים עסקיים. לבית הדין יש גם חשיבות מרסנת. גם על כך יש למומחים מה לומר.
זקלר: "צריך לחזק את בית הדין להגבלים עסקיים. לצערנו, עלול להיווצר איזשהו רושם שבשנים האחרונות היחס אל בית הדין, ההתחשבות בהחלטותיו וההכרה בחשיבות שלו הולכים ופוחתים".
החשש של זקלר למעמדו של בית הדין מבוסס על שתי החלטות של בית המשפט העליון, שהשפיעו מהותית על המשק ועל תחום ההגבלים בשנים האחרונות: פסקי הדין בעניין מיזוג סונול-דור-אלון ומיזוג בזק-yes. בשניהם ביטל העליון את פסיקת בית הדין להגבלים, ואישר את החלטת הממונה על הגבלים עסקיים שלא להתיר את מיזוג החברות, עקב חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות בענף הדלק ובציבור.
זקלר: "אין הרבה תיקים כאלה שמתבררים בעליון, זה קורה פעם ב-10 שנים, אבל בבית הדין זה עניין יום-יומי. יושב בית דין שזה מלאכת יומו, פרופסורים לכלכלה ושופט, שומעים את הראיות, ובמחי יד מוחקים להם את ההחלטות, תוך קביעה כי הרשות היא הגורם המקצועי המוסמך. עלול להיווצר רושם שלא מתחשבים בדעתו של בית הדין".
"עלול היה להיווצר שם הרושם?", תמה תדמור וקובע: "נוצר רושם. חד-משמעית. בית המשפט העליון, במה שהוא אמר בפסקי הדין הללו, המעיט מחשיבותו של בית הדין ולמעשה קיצץ את כנפיו. בעיניי, העליון גרם נזק משמעותי לבית הדין ולתחום ההגבלים, בהחלטה שאני מקווה שהיא פשוט תישכח, כי נזקה רב בהרבה על תועלתה".
התוצאות הקשות של פסקי הדין הללו, כך זקלר, היו מיידיות. "בלי להיכנס למה שהעליון כתב, פרופ' ראובן גרונאו ופרופ' ראובן חורש, שהיו חברים בבית הדין, עזבו. אנשים בעלי שיעור קומה לא רוצים לשבת בבית דין שלא מתחשבים בהחלטותיו".
אייל-בוגר מבקשת לחדד. הביקורת שלה על פסיקת ביהמ"ש העליון, אינה על ההחלטות שלא לאשר את המיזוגים לגופם, אלא על האמירות הרוחביות שנאמרו בהן. "אמירות שמחלישות את בית הדין - שלפיהן הממונה היא הרשות המקצועית והיא בדקה, ובית הדין לא צריך להתערב בשיקול-דעתה המקצועי - לא צריכות להיאמר".
גל מסכמת את הפאנל: "אני חושבת שבממשק שבין בית הדין להגבלים עסקיים לבין בית המשפט העליון, צריכה להיות מעין חזקה שכיוון שמדובר בבית דין מקצועי ובשאלות של ניתוח שוק, אז להחלטת בית הדין צריך להיות משקל משמעותי יותר מהחלטה רגילה. בערכאה הזו יושבים אנשים מקצועיים שיודעים לקרוא ולנתח את החומר, ולכן צריך להטיל נטל מאוד כבד על מי שמבקש להפוך אותה".
הקרטליסטים יוצאים בזול
בשבוע שעבר שחררו נאשמי פרשת קרטל הצינורות אנחת רווחה. בית הדין להגבלים עסקיים גזר עליהם קנסות כספיים בלבד, בגין הרשעתם בשתי עבירות של הסדרים כובלים, חרף בקשת רשות הגבלים עסקיים להטיל עליהם גם מאסר בפועל.
גזר הדין אינו עומד לבדו. פעם אחר פעם נמנעו, הן בית הדין להגבלים והן בתי המשפט, משליחת נאשמים בעבירות הגבלים עסקיים לכלא. זאת חרף ניסיונותיה של הרשות ליצור הרתעה יותר ראויה.
כך היה בפרשות של קרטל המעטפות, שהסתיימה בשלהי 2009 בבית המשפט העליון (שבמסגרתה הורשעו הנאשמים - יצרניות המעטפות גברעם, דפרון ואמקא, היבואנית אורק ומנהלי החברות - בקיום הסדר כובל, ונגזרו עליהם קנסות, עבודות שירות ומאסרים על תנאי), קרטל הביטוח, קרטל הגז, קרטל הירקות הקפואים ועוד.
אחד הנימוקים המרכזיים לעונש הקל בקרטל הצינורות, היה עינוי הדין שנגרם לנאשמים ב-16 השנים שחלפו ממועד ביצוע העבירה עד להכרעה בעניינם. הנימוק הזה חזר על עצמו גם בפסקי דין אחרים. אך זה אינו הנימוק היחיד. גם ל"פליליות הגורפת של החוק", כפי שמכנים אותה מומחי ההגבלים העסקיים, יש יד במדרג הענישה המתגבש. העובדה שכל הוראות חוק ההגבלים העסקיים, מקטנה עד גדולה, גוררות אחריהן סנקציה פלילית גורמת לזילות העבירות ההגבליות.
אם אנשי הרשות רוצים לתקן את הבעיה, אומרים המומחים, הם חייבים לתקן את החוק, מן המסד ועד הטפחות. כבר ב-2005 הוחלט ברשות לפעול לחקיקת חוק הגבלים חדש, ושר התמ"ת דאז, אהוד אולמרט, אף מינה את ועדת גושן (בראשות פרופ' זוהר גושן) לבחינת החוק הקיים. ועדת גושן הגישה במהירות את מסקנותיה, והמליצה, בין היתר, לתקן מיידית את סעיף 2 לחוק (הגדרת הסדר כובל), לשנות את אופן חלוקת הסמכויות בין הממונה להגבלים עסקיים לבית הדין ועוד ועוד. אך השנים חלפו, ואותו חוק מ-1988 תקף וחל גם היום בשוק המתקדם של 2010.