החל מתיקון 168 לפקודת מס הכנסה מדינת ישראל הפכה לכאורה למקלט מס לתושבים חוזרים ועולים חדשים. בין ההטבות קיים פטור ממס על הכנסות המופקות מחוץ לישראל למשך עשר שנים. הטבה נוספת קשורה לחברות זרות בהחזקת אותם תושבים חוזרים ועולים חדשים.
עו"ד הראל לוקר, מומחה למיסוי במשרד ש.פרידמן ושות', אומר כי בהטבה זו טמונה מלכודת שעלולה לגרום לתקלת מס חמורה לתושבים חוזרים ועולים חדשים. "באופן רגיל חברה זרה שנשלטת ומנוהלת מישראל נחשבת לתושבת ישראל וחייבת במס בישראל על הכנסתה בישראל וברחבי העולם. לעומת זאת, כאשר השליטה והניהול בחברה הזרה הם בידי תושב חוזר או עולה חדש, החברה הזרה לא תיחשב כחברה תושבת ישראל ועל כן לא תחוב במס על הכנסותיה מחוץ לישראל. שכן, חברה תושבת חוץ אינה חייבת במס בישראל על הכנסותיה ממקורות חוץ".
מדובר, אומר לוקר, בהטבה משמעותית המאפשרת תכנוני מס רבים באמצעות תושבים חוזרים ועולים חדשים. אלו הפכו למעשה ל"תכנוני מס" אנושיים. למשל, ניתן למנות לדירקטוריון חברה זרה תושב חוזר ולצורך הענין הוא ייחשב כמי שמנהל את החברה הזרה שלא מישראל. לתושבים החוזרים ולעולים החדשים עצמם ההטבה מאפשרת להמשיך ולהחזיק בחברות הזרות שלהן, ואף להקים חדשות, תוך ניהולן מישראל, ועדיין החברות לא תחשבנה כתושבות ישראל.
וכאן טמונה המלכודת. "תושבים חוזרים ועולים חדשים רבים סבורים כי בהטבה דנן לגבי חברה זרה שלהם טמון פטור גורף לחברה הזרה. ואולם, כל מה שהפטור הנ"ל קובע הוא כי החברה הזרה לא תיחשב כתושבת ישראל בגין פעילות הניהול בישראל של התושב החוזר או העולה החדש. משמע, רשויות המס יכבדו את החברה הזרה ככזו. אבל, גם חברה תושבת חוץ ממוסה בישראל כאשר יש לה פעילות בישראל".
כאשר מדובר בחברה ממדינת אמנה, נקבע רף של מיסוי של מוסד קבע; אם אין מוסד קבע לחברה הזרה בישראל אין גם מס בישראל. כאשר המדינה אינה מדינת אמנה, הרף הוא מינימלי וכמעט כל פעולה המפיקה הכנסה בישראל עלולה להתחייב במס.
יוצא מן האמור, שתושב חוזר או עולה חדש שיפעלו בישראל בשם החברה הזרה, יפיקו בשמה ועבורה הכנסה בישראל. אמנם, לפי ההטבה החברה הזרה לא תיחשב כתושבת ישראל בגין פעילות הניהול של התושב החוזר או העולה החדש. אבל, עדיין, לחברה הזרה כתושבת חוץ יהיו הכנסות שמופקות בישראל החייבות במס בישראל וזאת בגין אותה פעילות ניהול בדיוק שמבצע התושב החוזר או העולה החדש בישראל.
למעשה, אומר לוקר, רשויות המס טוענות כי כמו כל חברה זרה ששולחת נציג לישראל, אשר פועל בישראל ומפיק הכנסה בישראל לחברה הזרה, כך גם החברה הזרה של התושב החוזר או העולה החדש מפיקה הכנסה חייבת בישראל. כך יוצא, שתושב חוזר או עולה חדש, המקיים לדוגמא פגישות שיווק עבור החברה הזרה שלו בישראל, שולח מיילים או פקסים, חותם על הסכמים, מקיים פגישות עבודה, ועוד כהנה וכהנה פעולות ניהול שגרתיות שמבוצעות בישראל, מפיק למעשה הכנסה חייבת בישראל עבור החברה הזרה.
התושב החוזר או העולה החדש חושב, שהחברה הזרה והוא פטורים ממס כי כאמור לעיל נקבע בחוק שכאשר השליטה והניהול בחברה זרה מופעלים מישראל בידי תושב חוזר או עולה חדש, החברה הזרה לא תיחשב כחברה תושבת ישראל, אולם בפועל, החברה הזרה חייבת במס בישראל בגין פעילות התושב החוזר או העולה החדש בישראל. כמובן שלהעדר ידיעה על המצב בפועל והעדר דיווח על הכנסות אלה משמעויות כבדות משקל.
קיימים אמנם דרכים לצמצם את החשיפה האמורה, אך ראשית יש להיות מודעים אליה ולהבין כי הפטור בתיקון 168 לפקודת מס הכנסה לא פטר באופן גורף כל פעילות של כל חברה זרה של תושב חוזר או עולה חדש, אומר לוקר.