הנשיא האמריקני רוזוולט דימה בנאומו בפניי הקונגרס בשנת 1934 בין הגבלים עסקיים והעולם התחתון. הוא טען בלהט כי "אנו מחפשים למנוע יריבויות הרסניות בין קבוצות בענפים תעשייתיים שמזכירות מלחמת כנופיות של העולם התחתון, מהן הנפגע האמיתי בכל מקרה הוא הציבור".
למעלה מ-75 שנים חלפו מאז, ועד היום מתלווה לביטוי "הסדר כובל" אסוציאציה של הסכם זדוני המתרקם מאחורי הקלעים, בחדר אפלולי אפוף עשן סיגרים סמיך.
יחד עם זאת, אנשי העסקים ועורכי דין העוסקים בתחום עלולים להיקלע למצב בו בהסכם המשקף את התנאים העסקיים הרצויים על הצדדים (או רצויים על-ידי אחד הצדדים כאשר הצד האחר אינו מתנגד או נאלץ להסכים) כלול בהיסח-דעת "הסדר כובל".
הסדר כובל הוא הסדר "בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להגביל את התחרות בעסקים" (סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים). המחוקק ניסח במכוון את ההגדרה באופן "פתוח", בכדי לא להגביל בעתיד את שיקול-דעת הממונה על הגבלים עסקיים ובית הדין להגבלים עסקיים.
בנוסף, כוללת ההגדרה גם דוגמאות לסוגי כבילות: מחיר, רווח, חלוקת שוק ומגבלות על נכסים או שירותים בעסק. מתחולת הסדר כובל מוחרגים הסדרים מסוימים, כגון זכות שימוש בפטנט או סוגים או שירותים של רוכש זכות במקרקעין, אשר עומדים בתנאים שנקבעו בחוק.
חריג מעניין אחר מטפל בהתחייבות מוכר עסק, בשלמותו, כלפיי רוכש עסק, שלא לעסוק באותו סוג עסק, כשההתחייבות אינה בניגוד ל"נוהגים סבירים ומקובלים". בסיטואציה כזו מתעורר מתח בין הרוכש המעוניין להגביל את המוכר ככל האפשר לבין הצורך לבחון מהם הנהגים הסבירים והמקובלים בנסיבות העניין, כדי להיכנס לתחולת החריג מהסדר כובל. זהו כמובן הסדר המגביל את התחרות, אלא שבלעדיו תיפגע היכולת למכור עסקים או יופחת שוויים.
מהו הסדר כובל?
אז מהו הסדר כובל? הדוגמה המובהקת ביותר להסדרים כובלים הם הסדרי בלעדיות. הסדרים אלה נועדו "לחלק את השוק" בין גורמים שונים, לפי קריטריונים שונים. למשל, שני ספקים שמחליטים ביניהם כי ימכרו בטריטוריה מסוימת בלבד או ללקוחות מסוימים בלבד.
ההסדר אף אינו חייב להיחתם ולהיות מחייב על מנת להוות הסדר כובל, וייתכן כי גם "קריצת עין עסקית" - שיחת חולין בין שני בעלי עסקים או הוראה של יצרן לספק ממנה משתמעת חלוקת שוק - תהווה הסדר כובל.
ניתן להניח גם כי לרובנו לא יהיה ספק שתיאום מחירים מהווה הסדר כובל. עם זאת, כאשר מדובר בהחלפת מידע בין מתחרים, הדברים עלולים להיות פחות מובנים מאליהם. בשוק ריכוזי, החלפת מידע בין מתחרים משמעותיים עלולה לפגוע בתחרות ולהוות הסדר כובל. לא תמיד הצדדים ישימו לב לכך כי בנסיבות כאלה, כאשר אחד המתחרים בוחן רכישת מתחרה אחר, עלולה החלפת המידע הנלווית לבחינת הרכישה להוות בעצמה הסדר כובל.
לדוגמה, כאשר בחנו עבור חברת תקשורת גדולה בישראל רכישת חברה קטנה יותר באותו תחום, יישמנו תוכנית פעולה שכללה העברת המידע של חברת ה"מטרה" לצוותים "נקיים" של יועצים חיצוניים שלא העבירו כל מידע במישרין לרוכשת הפוטנציאלית, למעט מידע שנבחן באספקלריית הגבלים עסקיים ונמצא כי אינו פוגע בתחרות.
לא לטמון את הראש בחול
מכשלה פוטנציאלית אחרת הינה סעיף המכונה Most Favored Nation, כגון התחייבות יצרן מוצר לספקו לספק מסוים בתנאים הטובים ביותר בו יימכר המוצר. במספר החלטות של רשות ההגבלים העסקיים נמצא סעיף כזה כמרסן הורדת מחירים עתידית - וכתוצאה מכך כהסדר כובל המגביל תחרות.
נושא שעשוי להתעורר בעתיד מתייחס לתניית אי-תחרות בהסכם עבודה. הוויכוח סביב תניות אי-תחרות ידוע ומוכר בהקשר הפגיעה בחופש העיסוק, ונהרות של דיו כבר נשפכו על חוקיותן. מעטים יודעים כי בפסק דין תקדימי ציין בית המשפט העליון (אגב אורחה) כי בנסיבות מסוימות, כאשר התניה חריפה ביותר, היא עלולה אף להוות הסדר כובל המגביל ופוגע בתחרות (טבעול נ. שף הים 1993-4).
כפי שראינו, חשוב כשמנהלים משא-ומתן לחבוש מדי פעם את כובע ההגבלים העסקיים ולבחון האם המתווה המוצע כולל בחובו "הסדרים כובלים". ככל שקיימים הסדרים כאלה, ניתן לפנות לבית הדין להגבלים עסקיים לקבלת אישור להסדר. בית הדין יאשר הסדר כובל אם הוא סבור כי הינו לטובת הציבור, על-פי אמות-המידה המפורטות בחוק.
עוד קודם לכן ניתן להקדים תרופה למכה ולפנות לממונה בבקשת פטור מהחובה לקבל את אישור בית הדין להסדר, כאשר אינו מגביל משמעותית את התחרות. ככל שהסוגיה אינה ברורה, ניתן אף לפנות לממונה לקבלת חוות-דעת.
מומלץ לא לטמון הראש בחול כבת-יענה. יעידו אלה שלמדו בדרך הקשה כי אי-הידיעה אינה פוטרת מאחריות פלילית.
* הכותבת הינה שותפה במשרד עו"ד רון גזית, רוטנברג ושות' וחברה בלשכות עורכי הדין של ישראל ושל מדינת ניו-יורק. היא היתה עורכת דין במשרד Simpson, Thacher & Bartlett האמריקני ולימדה כפרופ' אורח ממשל תאגידי באוניברסיטת ג'ורג'טאון בארה"ב.